Règlement (UE) 2019/452 sur le filtrage des investissements directs étrangers en UE : Objectif sécuritaire, ou sécurisation d’un objectif ?

Par Diane COSSON, Etudiante au sein du Master Droit économique de l’Ecole de droit de Sciences Po

En octobre 2020, le premier Règlement européen sur le filtrage des investissements directs étrangers (IDE) entrera en application. Si l’on peut s’interroger sur ses effets probables, il étonne déjà par ses motivations.

Selon la Commission européenne, qui tient à ce que le bloc reste « parmi les zones d’investissement les plus ouvertes au monde »[i], le nouveau texte « répondra à des préoccupations strictement limitées à la sécurité et à l’ordre public »[ii]. C’est en effet une dimension sécuritaire importante qui transparaît à la lecture du Règlement, dont l’Article 2(4) définit le terme de ‘mécanisme de filtrage’ comme un instrument utilisé « pour des motifs de sécurité ou d’ordre public » uniquement. À l’inverse, l’idée d’un contrôle basé sur des critères économiques est écartée en insistant plutôt, dès le premier considérant, sur les bénéfices qu’apportent les IDE à l’Europe en termes de croissance, de compétitivité et d’emploi. Le Règlement et sa présentation par la Commission s’attachent ainsi à récuser tout soupçon de protectionnisme : il ne s’agirait pas là de dresser une barrière derrière laquelle abriter les industries européennes de la concurrence étrangère. Au contraire, les IDE libres seraient la règle économique, globalement profitable, et leur contrôle l’exception de sécurité.

Pourtant, comme nous l’observions en mai dernier, à l’heure où le Règlement en était encore au stade du projet, le texte sur le filtrage des IDE au niveau de l’UE est d’abord poussé par certains États membres pour des raisons moins purement sécuritaires. En février 2017, ce sont les ministres de l’économie français, allemand et italien qui écrivent à la Commissaire au commerce, Cécilia Malmström, en faisant valoir qu’ils sont « inquiets du manque de réciprocité » que connaissent les Européens dans les pays d’où proviennent majoritairement les IDE en UE[iii]. Si aucun pays n’est nommément visé, il n’est guère difficile d’y voir une référence à la Chine. A l’époque, on prend particulièrement conscience de la vitesse et de la facilité avec laquelle ce pays investit en Europe sans pour autant s’ouvrir davantage aux participations ou acquisitions européennes. La mainmise chinoise sur certaines industries considérées comme stratégiques, telles que le géant de la robotique allemand Kuka, fin 2016, attire particulièrement l’attention. Néanmoins, c’est aussi un sentiment plus général de ne pas bénéficier d’égales conditions d’accès à l’investissement en Chine qui préoccupe les trois ministres.  Quelques mois plus tard, une tribune de l’eurodéputé français Franck Proust exprime très bien cette frustration : « Depuis 2015, les investissements chinois sont en hausse de 77% en Europe, tandis que les investissements européens se sont réduits d’un quart en Chine ! »[iv]. A ce fait marquant s’ajoute la conscience d’une concurrence faussée et déloyale avec un pays dont l’économie demeure largement contrôlée par l’État, permettant une confusion des ressources et des intérêts publics et privés. En témoigne notamment le plan stratégique « Made in China 2025 », annoncé par le Premier ministre Li Keqiang en 2015. Tout en coordonnant les efforts pour permettre à la Chine d’acquérir l’autosuffisance dans dix secteurs industriels clés, il renouvelle les tactiques d’investissements à l’étranger pour acquérir des technologies stratégiques et obtenir un meilleur déploiement des entreprises nationales[v].

En septembre 2017, une communication de la Commission intitulée « accueillir les investissements directs étrangers tout en protégeant les intérêts essentiels » paraît soucieuse de pallier cette iniquité. Notant que « la mise en place de conditions de concurrence égales avec les pays tiers en ce qui concerne les conditions d’investissement est primordiale », elle rappelle que l’UE s’efforce d’inclure dans ses accords bilatéraux des dispositions permettant « de limiter l’octroi de subventions ayant des effets de distorsion particulièrement importants sur les échanges et de discipliner le comportement des entreprises publiques[vi]. »Si l’on peut y voir une référence aux négociations lancées en 2012 pour un accord d’investissement avec la Chine, il n’en demeure pas moins que ces objectifs servent à introduire la réflexion sur l’élaboration d’un texte sur le filtrage des IDE au niveau européen. Y aurait-il donc tout de même, dans ce nouveau Règlement, la volonté de contribuer à corriger un tel manque de level playing field, comme on l’appelle à Bruxelles ?

Il faut d’abord rappeler qu’au moment où le texte est rédigé, 14 États membres procèdent déjà, à des degrés divers, au filtrage des IDE sur leurs territoires respectifs[vii]. Le considérant 3 du Règlement reconnaît cette situation comme découlant de l’article 65 du TFUE, en vertu duquel la libre circulation des capitaux prévue à l’article 63 du TFUE est sans préjudice du droit des États membres « de prendre des mesures justifiées par des motifs liées à l’ordre public ou de sécurité publique ». Or, cette indulgence à l’égard des procédures nationales de contrôle est elle-même surprenante de la part de la Commission, qui s’est longtemps montrée hostile à toute pratique qui pourrait représenter un obstacle à la libre circulation des capitaux[viii]. Cela peut conduire à se demander si l’exécutif européen n’a pas en réalité cherché, par ce Règlement, à harmoniser les mécanismes nationaux afin de réduire la tension entre des préoccupations sécuritaires croissantes liées aux IDE et les principes de libre circulation des capitaux et de liberté d’établissement au sein de l’UE. A cet égard, le considérant 5 du règlement fait observer qu’il manque un “cadre global” au niveau de l’UE pour l’examen des IDE et le considérant 7 souligne la nécessité de « garantir la sécurité juridique » et « veiller à la coordination et à la coopération au niveau de l’Union » dans ce domaine. Néanmoins, il apparaît rapidement que l’objectif du Règlement n’est ni d’harmoniser les procédures nationales existantes ni de les remplacer par un mécanisme d’examen complet au niveau de l’UE, simplement parce que, pour des raisons de partage des compétences, il ne peut le faire puisqu’il traite surtout… de sécurité !

En effet, l’article 4, paragraphe 2, du TUE dispose que « la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ». Ce principe est rappelé par le Règlement au considérant 7 et à l’article 1, paragraphe 2, qui dispose que le règlement est sans préjudice des droits des États membres au titre de l’article 4, paragraphe 2, du TUE et de l’article 346 du TFUE. En conséquence, l’article 1, paragraphe 3 précise qu’  « aucune disposition du présent règlement ne restreint le droit de chaque État membre de décider de filtrer ou non un investissement direct étranger donné dans le cadre du présent règlement ». Le texte se borne donc à fixer des exigences minimales communes pour les procédures d’examen, suggérer une liste non limitative de facteurs à prendre en considération pour déterminer si un IDE est susceptible d’affecter la sécurité ou l’ordre public (article 4) et établir un mécanisme de coopération et d’échange d’informations entre les États membres et entre ces derniers et la Commission. Par ailleurs, même en fixant des exigences minimales, le Règlement codifie surtout des principes identifiés au fil de la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE dans des affaires relatives à la libre circulation des capitaux. C’est le cas des principes de transparence et de non-discrimination énoncés à l’article 3, paragraphe 2, du règlement, ainsi que de l’exigence d’accès à un recours juridictionnel prévue à l’article 3, paragraphe 5. Il est intéressant de noter que seul l’article 3, paragraphe 6, semble créer une nouvelle obligation pour les États membres ayant déjà mis en place un mécanisme de filtrage. Contrairement à l’article 3, paragraphe 1, il n’emploie pas le verbe modal « peuvent » [ix]et prévoit que ces États membres « maintiennent, modifient ou adoptent les mesures nécessaires pour identifier et prévenir le contournement des mécanismes de filtrage »  (nous soulignons). Le considérant 10 précise que ce contournement couvre les investissements qui semblent être effectués à partir de l’UE mais qui sont finalement réalisés par une personne physique ou une entreprise d’un pays tiers. En d’autres termes, de façon pour le moins surprenante, une des rares obligations nouvelles posées par le Règlement semble inciter les États membres à se montrer plus suspicieux à l’égard des investissements intracommunautaires, nonobstant la précaution du considérant 10 selon laquelle cela doit être sans préjudice de la liberté d’établissement et de la libre circulation des capitaux.

Cependant, se sont certainement les dispositions relatives à la coopération et à l’échange d’informations qui, en définitive, suscitent le plus de changements, dans la mesure où elles contiennent une « obligation implicite pour les États membres d’établir des mécanismes d’examen des IDE »[x]. Premièrement, l’obligation pour chaque État Membre de transmettre à la Commission un rapport des IDE réalisés annuellement sur son territoire national, posée par l’article 5, paragraphe 1, implique que les États membres qui n’ont pas mis en place de procédures de filtrage devront a minima instaurer des systèmes de notification afin de transmettre les informations pertinentes à la Commission. En outre, les articles 6, paragraphe 9, et 7, paragraphe 7, disposent que l’État membre sur le territoire duquel une transaction a lieu doit tenir « dûment compte » des ‘commentaires’ ou ‘avis’ émis respectivement par les autres États membres et la Commission. Dans le cas où une transaction est susceptible de porter atteinte à des projets ou programmes d’intérêt pour l’Union, il doit même tenir, en vertu de l’article 8, paragraphe 2 (c), « le plus grand compte » de l’avis de la Commission et, dans le cas où il ne le suivrait pas, fournir des explications à l’exécutif européen. Cependant, dans le cas où ces commentaires ou avis requièrent un examen approfondi d’une transaction, voire son blocage, l’État membre dont le droit national ne prévoit pas de telles procédures ne pourrait les exécuter sans faillir aux obligations de transparence prévues à l’article 3, paragraphe 2, du Règlement. Pour parer à cette éventualité et se mettre en conformité avec l’ensemble du texte, les États membres dépourvus de mécanisme de filtrage pourraient donc finalement se voir contraints de s’en doter. De fait, et bien qu’il soit difficile de déterminer si l’élaboration puis l’adoption du Règlement y ont contribué, on peut constater que la Hongrie et le Portugal ont adopté des tels mécanismes en 2018 et 2019.

De manière plus générale, dans un domaine tel que l’investissement où confiance et réputation jouent un rôle clé, les avis de la Commission pourraient indirectement causer le blocage d’IDE jugés susceptibles d’affecter la sécurité ou l’ordre public, les États membres et plus encore les investisseurs eux-mêmes étant naturellement enclins à les respecter pour éviter toute mauvaise presse[xi]. Efficacement incitative, la Commission serait pour autant à l’abri de tout recours en annulation dans la mesure où les États membres resteraient seuls responsables du blocage des transactions[xii].

L’apparent retrait de la Commission dans le Règlement, dû à sa forte coloration sécuritaire, semble donc à nuancer. Cependant, l’orientation que donnera l’exécutif européen aux pratiques de filtrage des IDE dans l’Union, en particulier aux travers de ses avis, reste à déterminer. Des indications sont présentes dans la liste suggestive des facteurs pouvant être pris en compte par les États membres et la Commission dans leurs décisions de filtrage ou de formulation d’avis et commentaires. Outre des critères relatifs à la cible de l’IDE (infrastructure ou technologie critique, entité donnant accès à informations sensibles, média), l’article 4 mentionne la possibilité de prendre en considération « le fait que l’investisseur étranger soit contrôlé directement ou indirectement par le gouvernement, […] notamment à travers la structure de propriété ou un appui financier significatif ». Paraissent donc visées les entreprises d’État, mais aussi celles qui bénéficieraient de subventions. La mention de ses deux aspects, dont il faut bien rappeler qu’ils ne sont pas limitatifs (non seulement parce que la liste de facteurs est elle-même suggestive, mais encore du fait de l’emploi de l’adverbe « notamment »), est intéressante. Un investisseur contrôlé par un gouvernement serait-il l’objet d’une attention accrue de par l’identité et les intentions de ce gouvernement, potentiellement dangereuses pour la sécurité ou l’ordre public, ou de par son soutien financier à l’investissement, potentiellement préjudiciable au level playing field avec les investisseurs européens ? La question reste ouverte, d’autant que certains termes employés par le Règlement gagneront à être définis, tel que celui d’« appui financier », qui pourrait potentiellement recouvrir un champ aussi large que celui de « contribution financière » au sens de l’accord sur les subventions de l’OMC[xiii].

Mais avant même d’imaginer la manière dont il sera employé, le Règlement montre dans ses termes un délicat travail d’équilibrisme effectué par la Commission entre, d’une part, un objectif de sécurité et, d’autre part, une coloration commerciale. En effet, si le premier permet à l’Union de prévoir des obstacles à l’investissement tout en demeurant en conformité avec le droit de l’OMC et ses autres engagements internationaux, ce que relève le considérant 3, la seconde lui permet de légiférer dans le respect de ses compétences exclusives, ce que souligne le considérant 6 en rappelant que « les investissements directs étrangers relèvent de la politique commerciale commune ».

Ce dernier point se reflète particulièrement dans le choix de l’article 207 du TFUE comme base légale exclusive du Règlement. Si l’article 64, paragraphes 2 et 3, du TFUE, qui renvoie à des compétences partagées avec les États Membres, aurait suffi à donner à l’Union les moyens d’adopter des mesures concernant les IDE[xiv], l’article 207 renvoie à une compétence exclusive de l’UE alors même que les impératifs de sécurité auxquels répond ouvertement le texte retirent un tel pouvoir à la Commission. Le résultat de cette mise en balance est qu’on ne peut dire que le Règlement crée de jure un véritable mécanisme de filtrage des IDE au niveau européen. Il pourrait inciter de facto les États membres à adopter des procédures de contrôle, mais la situation au niveau de l’Union reste celle d’un « patchwork de lois – lorsqu’elles existent – de portée et d’efficacité variables »[xv].  Ainsi, contrairement au Comité des investissements étrangers aux États-Unis (CFIUS), la Commission n’est pas juridiquement habilitée à examiner les transactions puisque la sécurité et l’ordre public sont l’apanage des États membres.

Il reste à expliquer pourquoi le Règlement a tout de même été rédigé sur la base de l’article 207. Peut-être parce qu’outre l’objectif de sécurité mis en avant par le texte, la Commission a nourri l’idée, et songe éventuellement encore, à répondre à des objectifs plus strictement économiques et commerciaux, tel que celui de lutter contre le manque de réciprocité souligné par certains États membres avec des pays comme la Chine. En effet, l’article 207, paragraphe 1, dispose que la « politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes, notamment en ce qui concerne […] les mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions ». Si l’expression de mesures de défenses commerciales s’entend en général des mesures qui ne sont applicables qu’au commerce des biens, sous la forme de droits antidumping, de sauvegardes ou encore de mesures compensatoires, il est intéressant de noter que la version anglaise du TFUE parle non de « trade defense measures » mais de « measures to protect trade », ce qui suggère qu’elle pourrait être interprétée plus largement. Si largement, peut-être, qu’elle pourrait éventuellement recouvrir des mesures destinées à lutter contre les pratiques commerciales déloyales telles que les subventions dans le secteur, non des biens, mais des IDE[xvi].

Cette lecture correspondrait bien aux objectifs affichés par la nouvelle Commission. Dans sa lettre de mission à Phil Hogan, successeur de Malmström au portefeuille du commerce, Ursula von der Leyen inclue curieusement la mise en œuvre du Règlement au sein d’un paragraphe intitulé « A level playing field for all ». Sans évoquer les impératifs de sécurité ou d’ordre public que ce dernier est censé poursuivre, elle s’adresse au commissaire irlandais en ces termes : « je voudrais que vous dirigiez les travaux sur le renforcement des capacités de l’Europe à se protéger contre les pratiques commerciales déloyales. Cela signifie qu’il faut faire un meilleur usage de nos instruments de défense commerciale, chercher à établir des règles du jeu équitables en matière de marchés publics, et mettre en œuvre le nouveau système de filtrage des investissements directs étrangers. »[xvii]  Plus qu’un objectif de sécurité, c’est bien un objectif de lutte contre les pratiques commerciales déloyales qui est mis en avant, le Règlement figurant au même titre que les instruments de défense commerciale (antidumping, mesures compensatoires et sauvegardes) au sein de la « boîte à outils » que la Commission devrait employer dans ce but.

Potentiellement en phase avec les catégorisations posées par l’article 207 et avec les ambitions de la nouvelle Commission, une telle interprétation des « mesures de défense commerciale » le serait également avec l’esprit de la politique commerciale commune. L’article 207 précise en effet que cette politique « est menée dans le cadre des principes et objectifs de l’action extérieure de l’Union ». Ceux-ci sont notamment énumérés à l’article 21 du TUE, qui dispose que l’Union « définit et mène des politiques communes et des actions et œuvre pour assurer un haut degré de coopération dans tous les domaines des relations internationales afin […] de sauvegarder ses valeurs, ses intérêts fondamentaux, sa sécurité, son indépendance et son intégrité ».  Révélé par la relation entre les articles 207 TFUE et 21 TUE, le lien entre la politique commerciale de l’Union et sa sécurité, à travers sa Politique Étrangère et de Sécurité Commune (PESC), apparaît plus évident. Si les États Membres ont entière compétence en matière de sécurité nationale, il existe un objectif de sécurité commune de l’Union qui guide l’action de cette dernière sur la scène internationale et lui permet de s’y exprimer d’une seule voix lorsque les intérêts partagés de ses États Membres l’y autorisent. C’est à une meilleure prise en compte de la dimension économique de la PESC[xviii]que répondrait une interprétation large des mesures de défenses commerciales, incluant la lutte contre les IDE subventionnés ou soutenus par des entreprises d’État. A l’heure ou non seulement la Chine, mais aussi la Russie[xix], les États-Unis[xx] et d’autres instrumentalisent les interdépendances financières, énergétiques et commerciales au service d’objectifs géopolitiques, l’Union s’éveille seulement aux nouveaux enjeux de puissance qui émaillent les relations internationales et compliquent les frontières entre sécurité et économie. En ces temps troubles, c’est paradoxalement en se fondant sur des critères purement commerciaux et en cherchant à conserver un level playing field avec les pays d’origine des IDE qu’elle attire que l’Union pourrait efficacement assurer sa sécurité. Elle ne peut que gagner, dans la poursuite de ces (différents ?) objectifs, à équilibrer les positions.

[i] Commission européenne, EU FDI Screening regulation enters into force , 10 avril 2019.

[ii] Commission européenne, Frequently asked questions on Regulation (EU) 2019/452 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union, 24 juin 2019, p. 1.

[iii] Lettre accessible à : https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/S-T/schreiben-de-fr-it-an-malmstroem.pdf?__blob=publicationFile&v=5.

[iv] F. Proust, « Brisons le tabou de la réciprocité commerciale avec la Chine », Les Échos, 20 décembre 2017.

[v] R. Péquignot, L-L. Goutti, Note de la Direction générale du Trésor, 5 juin 2017.

[vi] Commission européenne, Communication, COM (2017) 494 final, 13 septembre 2017, p. 7.

[vii] Il s’agissait des pays suivants : Allemagne, France, Danemark, Espagne, Italie, Lettonie, Lituanie, Pays-Bas, Autriche, Pologne, Roumanie, Slovaquie, Finlande et Royaume-Uni.

[viii] R. Bismuth, “Screening the Commission’s Regulation Proposal Establishing a Framework for Screening FDI into the EU”, (2018) 3 European Investment Law and Arbitration Review 45, p. 46.

[ix] L’article 3, paragraphe 1, dispose que « Conformément au présent règlement, les États membres peuvent maintenir, modifier ou adopter des mécanismes visant à filtrer les investissements directs étrangers sur leur territoire pour des motifs de sécurité ou d’ordre public. »

[x] R. Bismuth, Op. cit., p. 51.

[xi] R. Bismuth, Op. cit., p. 53; V. également A. Heinemann, “Government Control of Cross-Border M&A: Legitimate Regulation or Protectionism?” (2012) 15:4 Journal of International Economic Law 843, p. 851.

[xii] L. Catrain et E. Theodoropoulou, “EU Overview” (2017) 5 The Foreign Investment Regulation Review 84.

[xiii] L’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires définit une subvention comme une « contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d’un Membre [de l’OMC] », ce qui inclue les transferts directs de fonds (dons, prêts ou participations au capital social), les transferts directs potentiels tels que les garanties de prêt, la non-perception de recettes publiques normalement exigées, la fourniture de biens ou de services publics autres que le infrastructures générales, l’achat de biens par les pouvoirs publics, le versement par le biais de mécanismes de financement,  l’exécution de tout autre avantage par le biais d’un organisme privé ou encore le soutien des revenus ou des prix.

[xiv] L’article 64(2) du TFUE dispose que « Tout en s’efforçant de réaliser l’objectif de libre circulation des capitaux entre États membres et pays tiers, dans la plus large mesure possible et sans préjudice des autres chapitres des traités, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, adoptent les mesures relatives aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers, lorsqu’ils impliquent des investissements directs ». Le paragraphe 3 ajoute que « Par dérogation au paragraphe 2, seul le Conseil, statuant conformément à une procédure législative spéciale, à l’unanimité et après consultation du Parlement européen, peut adopter des mesures qui constituent un recul dans le droit de l’Union en ce qui concerne la libéralisation des mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers.

[xv] J. Jacobs, “Tiptoeing the Line Between National Security and Protectionism”, (2019) IJLI, 47.2, p. 117.

[xvi] R. Bismuth, Op. cit, p. 58.

[xvii] Ursula von der Leyen, Lettre de mission à Phil Hogan, 10 septembre 2019.

[xviii] M. Kaczmarski, « Two Ways of Influence Building: the Eurasian Economic Union and the One Belt, One Road Initiative », Europe-Asia Studies, 69:7, 1027-1046.

[xix] E. Fabry, J-M. d’Andria, « The Challenges of Investment Control in Europe », Institut Jacques Delors, 11 février 2019.

[xx] M. Kaczmarski, « Two Ways of Influence Building: the Eurasian Economic Union and the One Belt, One Road Initiative », Europe-Asia Studies, 69:7, 1027-1046.