L’Europe qui protège ? Le contrôle des investissements directs étrangers dans l’Union Européenne

Entretien avec Régis Bismuth

Régis Bismuth est Professeur à l’Ecole de Droit de Sciences Po. Ses activités de recherche et d’enseignement portent principalement sur le droit international public, le droit de l’intégration économique et le contentieux international. Il est l’auteur de plusieurs publications sur des sujets tels que les fonds souverains, la dette souveraine, l’extraterritorialité, les standards internationaux, les immunités, les organisations internationales, les sanctions économiques, la responsabilité des entreprises multinationales, l’arbitrage international, la liberté d’expression et le droit animalier. Il est également Directeur des Études de la Branche française de l’International Law Association (ILA).

Dans cette analyse de la proposition de règlement établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union européenne, Régis Bismuth nous éclaire sur les origines de l’émergence d’une volonté d’encadrer le contrôle des investissements directs étrangers. Ensuite, il explique quelles sont les perspectives et la portée de cette proposition de règlement.

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En septembre 2017, la Commission européenne a proposé un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers qui fait aujourd’hui l’objet d’intenses discussions au sein du Conseil et du Parlement européen.

Pour quelle raison la Commission a-t-elle proposé un règlement relatif au filtrage des investissements étrangers ?

Les investissements étrangers ont toujours fait l’objet d’un certain contrôle par les Etats. La construction du marché européen a toutefois encadré les pouvoirs des Etats membres en ce domaine au titre de la libre circulation des capitaux. Or, face à l’émergence de nouvelles puissances économiques, notamment la Chine, et de nouvelles formes de capitalisme d’Etat, une certaine forme de protectionnisme, ou plutôt d’une stratégie défensive, est de retour.

A ce titre, l’Italie, la France et l’Allemagne ont demandé à Bruxelles de définir une ligne commune au sujet des investissements venant de pays extérieurs à l’Union européenne. Ces Etats ont notamment adressé un courrier en février à la Commission dans lequel ils indiquaient vouloir que l’UE contrôle les investissements étrangers, notamment chinois, dans les entreprises détenant des technologies de pointe en les soumettant notamment à des règles de réciprocité.

Pourquoi la proposition a t-elle suscité des débats aussi vifs ?

Tout d’abord, l’Union européenne est l’un des marchés les plus ouverts au monde pour ce qui concerne les investissements directs étrangers et que ce marché se caractérise aussi par l’abolition, entre les Etats membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux.

L’abolition des frontières au sein du marché intérieur n’a pas été suivie d’un renforcement des frontières à sa périphérie. En effet, aux termes de l’article 63 du TFUE, sont également interdites les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et les pays tiers. Des exceptions sont toutefois admises par l’article 65 qui autorise les Etats membres à prendre des mesures justifiées pour des motifs liés à l’ordre public et à la sécurité publique.

Aujourd’hui, les régimes de contrôle sont très inégaux à travers l’Europe. Les investissements directs étrangers ne sont actuellement contrôlés que par certains Etats membres au niveau national : la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne, le Portugal, le Royaume-Uni, l’Autriche, le Danemark, la Finlande, la Pologne, la Lituanie et la Lettonie, soit circa la moitié des Etats membres. Deux remarques sont à faire sur ces mécanismes. Premièrement, leurs régimes ne sont pas harmonisés et ne suivent pas la même philosophie. Par exemple, le régime du Royaume-Uni est plus libéral que le modèle français. Deuxièmement, ces différences reflètent la diversité historique des Etats européens, tant au niveau économique qu’au niveau industriel.

Aussi, si le contrôle était au début focalisé sur des aspects tels que la sécurité et la défense, auquel s’est ajouté le secteur énergétique, le champ s’étend afin d’y inclure les secteurs liés aux nouvelles technologies et la protection des données personnelles.

La Commission européenne ne cesse de rappeler que les investissements étrangers sont les bienvenus en Europe, ces derniers étant facteurs de croissance économique, d’innovation et de création d’emplois ? On peut dès lors se demander si la proposition de la Commission a vocation à instaurer un véritable mécanisme de protection ?

J’avoue que je suis assez mitigé sur ce point. Si la Proposition est relativement modeste dans ses modalités, le virage symbolique n’en est pas moins significatif. Après avoir proclamé, pendant des décennies, la nécessité d’accueillir à bras ouverts les capitaux internationaux, l’UE envisage, pour la première fois de son histoire, de mettre en places des mécanismes permettant de filtrer les investissements directs étrangers. Je crois qu’il a deux grilles de lecture que nous pourrions adopter.

La première, que j’appellerai la lecture de fédéralisation, consiste à voire dans la proposition une initiative d’un projet qui pourrait devenir plus ambitieux. Dans l’histoire de l’Union, nous avons pu constater des transferts de compétence qui se sont réalisés dans le sillage de mécanismes soft ou qui semblaient à l’origine peu ambitieux. En effet, le système envisagé donne une simple possibilité aux Etats membres d’adopter leurs propres mécanismes de filtrage et n’oblige pas ceux-ci de suivre l’avis de la Commission dans le cadre de sa mission de filtrage. L’avis émis par l’autorité européenne n’est pas juridiquement contraignant. Dans ce sens, on peut y voir plutôt une incitation à faire coopérer les autorités nationales qui aura peut-être vocation à prendre de l’importance au fil de l’expérience accumulée et des réformes futures.

La seconde lecture est plus nuancée. On peut en effet avoir l’impression que la Commission a réalisé cette proposition non parce qu’elle croit nécessaire un contrôle des investissements étrangers mais parce qu’elle était sous la pression de certains Etats membres (notamment l’Allemagne et la France) qui réclamait un interventionnisme des instances européennes afin notamment de protéger les champions européens dans la mondialisation.

Quels enjeux juridiques apparaissent de la lecture du texte de la Proposition ?

Tout d’abord, la proposition n’inclut pas un principe de réciprocité qui était à l’origine mentionnée dans les demandes formulées par certains Etats membres. Ensuite, la proposition de la Commission ne traite pas pleinement de la question de l’intégrité concurrentielle dans le cadre des opérations d’investissements étrangers et l’on sent la Commission mal à l’aise avec le sujet. Ainsi, dans l’article 4, la proposition mentionne que ” pour déterminer si un investissement direct étranger est susceptible de porter atteinte à la sécurité́ ou à l’ordre public, les États membres et la Commission peuvent prendre en considération le fait que l’investisseur étranger soit ou non sous le contrôle du gouvernement d’un pays tiers, notamment au moyen d’un important appui financier “. Il est étonnant de constater que la question du subventionnement des investissements étrangers soit traitée sous l’angle de la sécurité́ et à l’ordre public.

Quelles sont les chances de l’adoption définitive du Règlement ?

Il faut avoir à l’esprit qui ne s’agit pas d’un texte révolutionnaire à l’échelle de l’Union. Pour des raisons évoquées, la Commission a fait une proposition à minima qui ne risque pas de rencontrer des oppositions absolument fondamentales, même si elle risque toutefois de susciter certaines réserves de la part des Etats qui n’ont pas mis en place de mécanisme de contrôle des investissements étrangers.

Entretien réalisé par Barbora Slaba,

Membre de l’équipe de rédaction de la Revue.