La justice négociée
La Revue des Juristes de Sciences Po vous propose de découvrir Les Cahiers Lysias, publication annuelle du cabinet Lysias Partners. Dans le cadre de ce partenariat, découvrez les enjeux de la loi Sapin II à la lumière de la pratique et les éclairages des avocats et des universitaires membres du cabinet.
Dans cet article, Alexis Madelain et Sophia Allouache analysent l’introduction de la justice négociée dans la loi Sapin II, en comparant les CJIP aux accords transactionnels américains en droit pénal des affaires.
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« After an era of confrontation, the time has come for an era of negotiation »[1]. Prononcée dans un contexte de Guerre Froide, cette phrase pourrait également décrire l’évolution que connaissent de nombreux systèmes judiciaires depuis quelques années. En effet, la justice négociée concurrence désormais la justice de confrontation traditionnelle.
Les Etats Unis font figure de porte-drapeau en la matière. La fin des années 90 voit apparaître les premiers accords transactionnels en droit pénal des affaires. Désormais, l’accord de poursuites différées ou Deferred prosecution agreement (« DPA ») constitue avec l’accord de non-poursuite ou Non-prosecution agreement (« NPA »), l’une des principales mesures alternatives aux poursuites permettant d’éviter un procès et par conséquent une condamnation pénale.
Le DPA se définit comme un accord conclu avec les autorités américaines par lequel une société, qui fait l’objet d’une enquête pour certains faits de délinquance économique, accepte de reconnaître les faits, de s’acquitter de sanctions financières et de se soumettre à des mesures de prévention, en contrepartie de l’extinction des poursuites à son encontre[2]. S’inspirant du modèle américain, le Royaume Uni a introduit le DPA dans sa législation avec le Crime and Courts Act de 2013[3].
De même, le Parquet National Financier ainsi que les acteurs de la vie économique ont constaté depuis plusieurs années la nécessité pour la France de se doter d’un outil similaire.
La loi Sapin II répond à ces sollicitations en créant, fin 2016, la convention judiciaire d’intérêt public. A cet égard, il est intéressant d’évaluer l’influence du Deferred prosecution agreement américain sur l’élaboration de la nouvelle convention judiciaire d’intérêt public.
I. La négociation, un instrument au service de la répression pénale ?
D’abord à l’origine d’une réflexion sur le principe d’une justice négociée en droit pénal des affaires, le DPA américain a ensuite largement influencé la procédure élaborée par le législateur français.
A. La Convention judiciaire d’intérêt public : un dispositif plébiscité et nécessaire juridiquement
En premier lieu, ce dispositif transactionnel a été plébiscité pour son efficacité aussi bien par les autorités de poursuite et les citoyens que par les entreprises. La justice négociée permet en effet d’accroître la répression des faits de délinquance économique et, corrélativement, de réduire considérablement le sentiment d’impunité liée à ces infractions. En outre, pour les entreprises internationales, ce dispositif a l’avantage d’éviter une procédure longue et coûteuse, tout en minimisant l’incertitude et le risque inhérents à tout procès[4].
En second lieu, l’élaboration d’un mécanisme similaire au DPA était nécessaire pour des raisons juridiques et politiques. En effet, à l’heure de la mondialisation des échanges, les Etats ont de plus en plus recours à l’extraterritorialité afin de régir les rapports de droit situés en dehors de leur territoire[5]. Le lien justifiant l’application du droit d’un Etat est laissé à sa discrétion et peut se révéler ténu.
A titre illustratif, l’utilisation du système bancaire américain ou de la cotation aux États-Unis peut suffire à déclencher les poursuites américaines et, potentiellement, l’ouverture d’une procédure de DPA. Or, dans l’hypothèse d’une procédure pénale ouverte en France pour les mêmes faits, les accords transactionnels conclus entre les autorités américaines et les multinationales pouvaient avoir deux conséquences principales.
D’une part, un tel accord est susceptible de porter atteinte aux droits de la défense. Le rappel des faits ou statement of facts contenu dans l’accord est rédigé unilatéralement par le prosecutor américain et l’accord interdit généralement à la société de contester ces faits, sous peine de rupture du pacte. Or, un tel énoncé des faits peut être interprété comme un aveu par le juge français. Dès lors, l’entreprise est en partie privée de son droit de se défendre, ce qui contrevient aux principes du procès équitable et du contradictoire.
D’autre part enfin, l’essor de l’extraterritorialité conduit à s’interroger sur l’application du principe non bis in idem. En effet, lorsque plusieurs Etats s’estiment compétents pour poursuivre une entreprise pour les mêmes faits, l’un des principaux enjeux de l’extraterritorialité est de déterminer lequel va finalement disposer du droit de poursuivre, voire même comment ce droit pourrait être scindé entre différents états qui se saisiraient de ces éléments[6].
Or, dans la mesure où le DPA ne se matérialise pas par un jugement mais par un simple accord, des procédures transactionnelles et juridictionnelles pourraient conduire à une double condamnation de fait, en violation du principe non bis in idem.
Ces éléments ont longtemps placé les multinationales dans une situation de grande insécurité juridique. L’inflation des lois à portée extraterritoriale a renouvelé la question d’une meilleure régulation des poursuites transnationales et, a donné un nouvel élan à la justice négociée.
Ainsi, l’instauration d’un tel mécanisme en France devait permettre de prendre en considération les accords conclus par les multinationales avec les Etats Unis, voire même offrir une place à la table des négociations au Parquet National Financier dans les affaires multi-juridictionnelles. C’est dans ce contexte que la loi Sapin II a créé la nouvelle Convention judiciaire d’intérêt public en s’inspirant largement de la procédure américaine.
B. Une procédure à la discrétion des autorités de poursuite ?
Le DPA est né de la pratique des autorités de poursuite. Il confère donc au procureur le pouvoir d’ouvrir des négociations avec les entreprises soupçonnées de délinquance économique (corruption, fraude, escroquerie) ou de pratiques commerciales illicites. Des critères permettant de déterminer la pertinence du recours au DPA sont toutefois listés sur le site internet du Department of Justice (DoJ) afin d’aiguiller les autorités de poursuite[7].
Dès la signature du DPA, le procureur engage des poursuites auprès du tribunal compétent et, celles-ci sont immédiatement suspendues. Parallèlement, l’accord transactionnel est annoncé par un communiqué de presse publié sur le site internet du DoJ. S’ouvre alors une période probatoire d’une durée d’un à quatre ans, pendant laquelle la société doit respecter les obligations qu’elle a contractées et notamment s’acquitter d’une amende financière.
Au terme de cette période probatoire, le procureur présente auprès du même tribunal une motion d’abandon des poursuites ou motion of dismissal. Le Tribunal homologue ce document et l’action publique est alors définitivement éteinte. Cette procédure appelle deux remarques.
En premier lieu, le DPA américain offre des pouvoirs discrétionnaires au procureur : celui-ci dispose du pouvoir d’initiative de la négociation, il rédige seul les faits, il peut lever la période probatoire et reprendre les poursuites à tout moment s’il juge que l’entreprise ne satisfait pas aux obligations convenues… Il convient de noter que ces larges pouvoirs sont également l’apanage des autorités de poursuite britanniques et françaises. En effet, elles disposent, comme les autorités américaines, du pouvoir d’initiative de la négociation ainsi que du pouvoir de reprendre les poursuites judiciaires à tout moment.
En second lieu, le juge américain est un simple juge homologateur : il est soumis pendant toute la période probatoire aux choix du procureur et une fois le processus achevé il entérine simplement l’accord.
A la différence du mécanisme américain, le DPA britannique se caractérise par une implication significative du juge à toutes les étapes du processus transactionnel[8].
Conformément à l’annexe 17 du Crime and Courts Act de 2013, il incombe au procureur britannique, après le début des négociations et avant que les termes du DPA ne soient acceptés par les deux parties, de s’assurer auprès du juge compétent que ledit DPA est conclu « in the interests of justice » et que ses termes sont « fair, reasonable and proportionnate »[9].
Cette intervention précoce permet au juge d’exprimer toute objection suffisamment tôt pour que les parties puissent les prendre en compte lors de la poursuite des négociations. Une fois les termes du DPA arrêtés par les parties, l’accord doit de nouveau être soumis au juge pour approbation lors d’une audience publique. Enfin, si le juge constate une violation des termes du DPA, il en prononce la caducité.
A la lecture de la loi Sapin II, il semble que le législateur français ait privilégié la vision britannique : le juge doit opérer à un contrôle substantiel de l’accord[10].
Le président du tribunal procède ainsi à l’audition publique de la personne morale mise en cause et, à l’issue de cette audition, il décide de valider ou non la proposition de convention. Lors de son délibéré, le magistrat vérifie : le bien-fondé du recours à cette procédure, la régularité de son déroulement, la conformité du montant de l’amende aux limites prévues et la proportionnalité des mesures prévues aux avantages tirés des manquements[11].
Il ressort donc des termes de la loi Sapin II que le mécanisme de validation de la CJIP donne la possibilité au juge de rejeter une transaction qui aurait pourtant été acceptée par le procureur et l’entreprise, ce qui témoigne de la place toujours prépondérante du juge dans la sphère judiciaire française.
Toutefois, force est de constater qu’en pratique l’influence du DPA américain se révèle majeure.
En effet, les trois ordonnances de validation rendues à ce jour s’illustrent par leur caractère synthétique tant sur la forme que sur le fond[12].
A la lumière de ces premières ordonnances il semble donc que la pratique française de la CJIP se place à mi-chemin entre le DPA britannique et le DPA américain, en permettant au juge d’intervenir, voire de rejeter la CJIP, de droit et, lui offrant, de fait, la possibilité de simplement homologuer la convention conclue.
En tout état de cause, si l’influence de la procédure de DPA sur l’élaboration de la CJIP est certaine, la justice négociée américaine a également un impact plus large sur la politique pénale encadrant le droit des affaires.
II. L’élaboration d’une justice pérenne et de coopération
L’influence du DPA américain va toutefois au-delà d’un simple aspect procédural : la culture américaine a infiltré la politique de sanction pénale et, désormais, la justice négociée doit donc plus largement être prise en compte par les acteurs de la sphère judiciaire.
A. Contrôler et prévenir la délinquance criminelle
Le DPA a influencé la sanction attachée au nouveau dispositif français en l’inscrivant dans le temps. Outre la reconnaissance des éléments de faits listés par le procureur et le paiement d’une sanction financière, le DPA contraint également les entreprises à adopter des mesures de prévention à travers la mise en place d’un programme de conformité ou de « compliance ».
Si, à première vue, ces programmes peuvent être perçus comme une immixtion de l’Etat dans la vie sociale, il s’agit du point de vue des autorités américaines d’une seconde chance donnée à l’entreprise afin d’éviter qu’elle soit de nouveau l’objet d’une procédure judiciaire.
Par ailleurs, dans un certain nombre de cas, le programme de conformité s’accompagne par la mise en place d’un « monitoring », c’est-à-dire d’un processus de suivi conduit par un tiers désigné par le procureur.
Si le législateur français a choisi d’intégrer des programmes de prévention au nouveau mécanisme de justice négociée, en revanche, l’originalité du « monitoring » n’a pas été transposée.
Cette influence américaine sur la politique de sanction pénale conduit en réalité à une réflexion plus large sur la coopération au sein de la sphère judiciaire tant au niveau national qu’international.
B. La coopération comme vecteur de stabilité
Au niveau national d’abord : force est de constater que la justice négociée américaine n’influe pas seulement sur la législation française mais plus largement sur l’ensemble du système judiciaire associé à la délinquance économique et a fortiori sur l’avocat, passerelle entre l’entreprise et les autorités de poursuite. Il est de tradition d’envisager la défense comme un combat. L’avocat doit résister à son adversaire : aux dires d’un contradicteur privé ou aux accusations du ministère public, pour le salut de ses clients. En somme, une procédure judiciaire est généralement envisagée comme une équation binaire : gagner ou perdre.
La justice négociée, et plus particulièrement la CJIP, bouleverse ce paradigme.
Désormais l’exercice du métier d’avocat doit évoluer pour s’adapter à ce nouveau système. Le rôle de l’avocat n’est plus (que) celui d’un opposant. Au contraire, il doit au surplus maîtriser l’art de la négociation pour dialoguer de manière constructive avec le PNF et ainsi protéger les intérêts de ses clients. Cet exercice plus flexible de l’avocature est observable depuis de longues années aux Etats Unis. Ainsi la défense doit être contrebalancée avec une coopération réfléchie et mesurée avec les autorités pour que la justice négociée soit favorable à tous.
De même, au niveau international, la coopération est également essentielle pour donner pleine efficacité aux outils de justice négociée. Certains éléments vont déjà en ce sens. La convention OCDE sur la lutte contre la corruption dispose un principe de concertation entre les Etats à l’article 4 alinéa 3[13]. Selon cet article, les Etats doivent se concerter en amont pour déterminer celui qui est le mieux à même d’exercer les poursuites.
Au regard des décisions récentes des autorités de poursuite de différents Etats, l’effectivité de ce principe de coopération doit toutefois être tempéré.
Tout d’abord, si les Etats Unis ont souvent considéré être les plus aptes à conduire les poursuites, l’affaire SBM Offshore a amené de nombreux commentateurs à pondérer leur propos.
L’affaire SBM Offshore est particulièrement éclairante. En l’espèce, la société néerlandaise SMB Offshore était accusée de faits de corruption d’agent public en Angola, Guinée Equatoriale et au Brésil de 2007 à 2011. Selon le communiqué de presse publié par la société le 12 novembre 2014, la société acceptait de payer 240 millions de dollars au Pays-Bas en échange de l’arrêt des poursuites conformément la procédure de classement dite « transactie », prévue par l’article 74 (1) du code pénal néerlandais.
Le communiqué précisait qu’en conséquence, le DoJ renonçait à poursuivre la société. Les autorités américaines précisaient ensuite qu’elles réservaient néanmoins leur droit de rouvrir l’enquête si de nouveaux éléments étaient portés à leur connaissance.
De nombreux commentateurs ont alors jugé que cette décision témoignait d’un renforcement de la coordination internationale et semblait initier un changement d’orientation de la part des Etats Unis.
En juillet 2016, la société SBM Offshore a annoncé la conclusion d’un accord avec les autorités brésiliennes pour les faits de corruption identifiés au Brésil entre 1996 et 2012, d’un montant approchant 200 millions de dollars[14]. Cet accord devait alors être homologué par d’autres entités du ministère public.
Une décision datée de septembre 2016, confirmée en octobre par la Cour d’appel du Ministère public, puis en décembre 2016 par la plus haute juridiction compétente, a refusé d’approuver l’accord. Celui-ci a été transmis de nouveau au Parquet pour que les discussions reprennent. Aucune décision définitive n’est intervenue à ce jour[15].
Or, au cours de cette procédure, fin 2015, le Parquet brésilien a mis en cause plusieurs individus, parmi lesquels plusieurs employés travaillant sur des projets au Brésil depuis les Etats Unis ainsi qu’un citoyen américain[16].
Le 29 novembre 2017, SBM Offshore a conclu avec les autorités américaines un DPA par lequel la société reconnaissait les faits reprochés et acceptait de payer une amende de 238 millions de dollars[17].
Notons que les autorités américaines prennent soin de souligner que les faits objet de cet accord n’étaient pas connus lors de la transaction néerlandaise en ce qu’ils concernent la filiale de SMB Offshore située aux Etats Unis et qu’elle s’étend au Kazakhstan et à l’Iraq en plus de l’Angola, de la Guinée Equatoriale et du Brésil[18].
Surtout, il doit être souligné que, lors du calcul de cette amende, le DoJ a pris en considération les pénalités déjà payées au gouvernement néerlandais ainsi que celles susceptibles d’être payées au Brésil[19].
Si les Etats Unis n’ont pas cédé leur place de « gendarme-négociateur », contrairement à ce qu’annonçaient certains commentateurs, et qu’ils gardent la main sur les affaires de délinquance économique transnationales, les autorités américaines prennent désormais clairement en compte les transactions conclues par d’autres Etats avec l’entreprise en cause.
Force est de constater que l’instauration d’un mécanisme de justice négocié par un Etat permet, à elle seule, aux autorités de poursuite de cet Etat de prendre part au processus de lutte contre la délinquance économique, non plus seulement face, mais désormais aux côtés des Etats Unis.
Par un arrêt du 14 mars 2018, rendu dans l’affaire Pétrole contre Nourriture, la Cour de cassation a offert un éclairage très attendu sur la question de la coopération internationale et plus particulièrement sur l’application du principe non bis in idem [20].
Selon la Cour, dans les relations transnationales au sein de l’Union Européenne, le principe non bis in idem devrait trouver application : la coopération est actée.
En revanche, dans le cadre de relations transnationales hors de l’Union Européenne, deux cas de figure sont envisagés par la Cour de cassation : lorsque la compétence française est extraterritoriale, la règle non bis in idem s’applique ; lorsque la compétence française est territoriale, la règle non bis in idem est écartée.
Les conséquences de cet arrêt demeurent encore incertaines.
Ainsi, l’adoption de dispositifs de justice négociée participe à l’élaboration d’une coopération renforcée à l’échelle internationale et permet de lutter contre la délinquance économique tout en préservant les droits de la défense et en offrant aux entreprises la stabilité juridique nécessaire à la poursuite de leurs activités économiques.
En tout état de cause, si l’influence du DPA américain est certaine, il ressort de ce qui précède que le législateur français a pris soin de redessiner les contours de ce dispositif afin qu’il corresponde au mieux à la culture pénale française.
Alexis Madelain
Avocat au Barreau de Paris
Diplômé de Sciences Po Paris
Lysias Partners
Sophia Allouache
Avocat au Barreau de Paris
Diplômée de Sciences Po Paris
Diplômée de l’université Paris II Panthéon-Assas
Lysias Partners
[1] R. Nixon, Discours d’investiture du candidat Républicain à l’élection présidentielle américaine, Convention National Républicaine, Miami, 8 août 1968
[2] A la différence du DPA, le NPA est une transaction préalable à toute mise en mouvement de l’action publique et n’implique donc pas de poursuites contre l’entreprise, même si le procureur conserve la possibilité de les initier pendant toute la phase de négociation
[3] Crime and Courts Act, Schedule 17 « Deferred Prosecution Agreements », 2013 ; Site internet du Serious Fraud Office, « Deferred Prosecution Agreements »
[4] Si le DPA est né de la pratique, ses origines philosophiques et politiques remontent au Speedy Trial Act de 1974 qui avait pour objectif de maximiser le temps dévolu aux procédures pénales et par conséquent d’obtenir des condamnations plus rapidement. Cette logique d’efficience de même que la réduction des risques associés à toute procédure judiciaire se retrouvent dans les dispositifs de justice négociée et expliquent qu’ils soient de plus en plus plébiscités par les parties prenantes
[5] J. Salomon (Dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruylant, 2001, p. 491 : L’extraterritorialité est définie par J. Salomon comme une « situation dans laquelle les compétences d’un État (législatives, exécutives ou juridictionnelles) régissent des rapports de droit situés en dehors du territoire dudit État » ; N. Maziau, « L’extraterritorialité du droit entre souveraineté et mondialisation des droits », La semaine juridique entreprise et affaires, n° 28, 9 juillet 2015
[6] B. Stern, « L’extra-territorialité « revisitée » : où il est question des affaires Alvarez-Machain, Pâte de Bois et de quelques autres… » ; Annuaire français de droit international, vol. 38, 1992. p. 239 ; N. Maziau, « L’extraterritorialité du droit entre souveraineté et mondialisation des droits », La semaine juridique entreprise et affaires, n° 28, 9 juillet 2015 ; A. Mignon Colombet, « Vers une reconnaissance internationale du principe non bis in idem », La semaine juridique entreprise et affaires, n° 36, 3 septembre 2015
[7] United States Department of Justice Publication, Offices of the United States Attorneys, « 9-28.000, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations »
[8] Crime and Courts Act, Schedule 17 « Deferred Prosecution Agreements », 2013 ; Site internet du Serious Fraud Office, « Deferred Prosecution Agreements »
[9] Crime and Courts Act, Schedule 17 « Deferred Prosecution Agreements », 2013 ; Site internet du Serious Fraud Office, « Deferred Prosecution Agreements »
[10] Article 22 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, créant un article 41-1-2 dans le Code pénal
[11] Article 22 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, créant un article 41-1-2 dans le Code pénal
[12] Tribunal de grande instance de Paris, Ordonnance de validation d’une convention judiciaire d’intérêt public, 14 novembre 2017, HSBC Private Bank Suisse SA ; Tribunal de grande instance de Nanterre, Ordonnance de validation d’une convention judiciaire d’intérêt public, 23 février 2018, SAS SET Environnement ; Tribunal de grande instance de Nanterre, Ordonnance de validation d’une convention judiciaire d’intérêt public, 23 février 2018, SAS Kaeffer Wanner
[13] OCDE, Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, 2011 : « Lorsque plusieurs Parties ont compétence à l’égard d’une infraction présumée visée dans la présente Convention, les Parties concernées se concertent, à la demande de l’une d’entre elles, afin de décider quelle est celle qui est la mieux à même d’exercer les poursuites »
[14] SBM Offshore, Joint Press Release, 16 juillet 2016
[15] SBM Offshore, Press Release, 6 novembre 2017
[16] SBM Offshore, Press Release, 6 novembre 2017
[17] United States District Court for the Southern District of Texas, Houston Division, United Stated of America v. SMB Offshore N. V., Criminal n° 17-686, Deferred Prosecution Agreement, November 29, 2017 ; Department of Justice, News, “SBM Offshore N. V. and US-Based Subsidiairy Resolve Foreign Corrupt Practices Act Case Involving Bribes in Five Countries”, November 30, 2017
[18] United States District Court for the Southern District of Texas, Houston Division, United Stated of America v. SMB Offshore N. V., Criminal n° 17-686, Deferred Prosecution Agreement, November 29, 2017
[19] United States District Court for the Southern District of Texas, Houston Division, United Stated of America v. SMB Offshore N. V., Criminal n° 17-686, Deferred Prosecution Agreement, November 29, 2017 ; Department of Justice, News, “SBM Offshore N. V. and US-Based Subsidiairy Resolve Foreign Corrupt Practices Act Case Involving Bribes in Five Countries”, November 30, 2017
[20] Cour de cassation, Ch. Crim., 14 mars 2018, n° 16-82117, Bull.
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