Négociations et processus de vente : les impacts de la réforme du droit des contrats
Par Guillaume Rougier-Brierre, associé M&A, Gide Loyrette Nouel
et Hugo Pascal, étudiant à l’Ecole de droit de Sciences Po
Plus de deux ans après son adoption, la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 est venue ratifier l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, mettant ainsi un point final au processus de réforme. Si la « réforme de la réforme »[1] conserve l’économie générale du texte initial, il ne s’agit pas pour autant d’une ratification sèche conformément à ce qui était initialement prévu[2] et aux vœux d’une partie de la doctrine.[3]
Il reste que l’impact du texte final sur les négociations de cession d’actions est réel. Ignorées par le Code civil de 1804, alors construit sur le modèle de la vente au comptant, contrat instantané par excellence[4], les négociations font leur entrée dans le code civil où une sous-section leur est désormais consacrée. Ses effets, tant au niveau de leur tenue (I), de leur organisation (II) que de leur rupture (III) méritent d’être successivement envisagés.
1. La tenue des négociations
1.1 Devoir général d’information et due diligence
La tenue des négociations est d’abord affectée par la reconnaissance d’un devoir général d’information, consacré au-delà du champ de la réticence dolosive par ailleurs codifiée à l’article 1137 du Code civil. Ainsi, aux termes de l’article 1112-1 alinéa 1, « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Cette obligation s’entend de toute information en lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, étant toutefois exclue l’estimation de la valeur de la prestation, conformément à la jurisprudence Baldus.[5] Le non-respect de cette obligation d’ordre public, que les parties ne peuvent ni limiter ni exclure (classiquement par une clause de garantie), pourra être sanctionné par des dommages et intérêts voire par l’annulation du contrat.
Destiné à rééquilibrer les rapports de force entre les parties, ce devoir général d’information a indubitablement vocation à produire ses effets sur les opérations de fusions-acquisitions, dans lesquelles les asymétries d’information au profit du vendeur constituent une donnée intrinsèque. En pratique, les vendeurs auront ainsi tout intérêt à organiser plus systématiquement un processus de due diligence avec notamment un recours à des data rooms les plus exhaustives possibles, à des Q&A priorisés et accorderont plus généralement une attention particulière à la divulgation tardive d’informations « déterminantes » dans les processus de vente. Cela permettra de conserver plus aisément la preuve et la satisfaction de son obligation générale.
La transmission d’une information importante, objet d’un contrat de confidentialité, opposable aux tiers, reste en pratique une source de difficultés. Il y aura toujours un arbitrage délicat à opérer entre la restriction conventionnelle à la divulgation et le devoir général d’information, qui est tout de même, d’ordre public. Le principe de bonne foi, dont l’obligation d’information précontractuelle ne constitue qu’une déclinaison, devrait en toute hypothèse guider le juge.
1.2 Obligation de confidentialité et NDA
La tenue des négociations est ensuite affectée par la consécration d’un devoir précontractuel de confidentialité, d’inspiration européenne. L’article 1112-2 du Code civil énonce ainsi que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. » Ainsi, le cédant ou le cessionnaire qui utilise à ses propres fins une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations s’expose à voir sa responsabilité engagée « dans les conditions du droit commun », et ce même si aucun accord de confidentialité a été conclu entre les parties. En l’absence de définition légale, le terme « information confidentielle » semble recouvrir toute information sensible dont la divulgation à des tiers non autorisés est susceptible de nuire à celui que le secret protège, qu’il soit de nature économique, industrielle, juridique ou fiscale.
Même si la multiplication des accords de confidentialité dans la pratique des acquisitions est devenue une habitude quelque peu discutable, la conclusion d’un accord entre les parties, ou non-disclosure agreement (NDA), reste cependant utile dans le but de définir ce que les parties entendent considérer comme une information confidentielle, les modalités de transmission de cette information et les conditions dans lesquelles une partie pourra être relevée de son obligation. De même, en vertu du principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, celles-ci auront vocation à s’appliquer distributivement, avec les conséquences connues en cas de convention, soit une réparation limitée au préjudice prévisible et la validité des clauses limitatives de responsabilité. En outre, il paraît certain qu’à l’expiration de la durée stipulée dans la convention, les parties seront libérées de ladite obligation légale de confidentialité, circonscrivant par là même la durée durant laquelle ils en seront mutuellement redevables.
2. L’organisation des négociations
2.1 Obligation de bonne foi et négociation open bid
La réforme marque la consécration de la bonne foi comme quatrième pilier du droit des contrats[6], dont les obligations d’information et de confidentialité précédemment décrites constituent de simples déclinaisons. Elle innove en particulier par l’extension de l’obligation de bonne foi à la période précontractuelle. Ainsi, l’article 1112 du Code civil prévoit que « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »
Cette obligation de bonne foi, déjà affirmée par la jurisprudence, trouvera particulièrement à jouer dans les opérations de fusions-acquisitions à l’occasion des processus de mise en concurrence par le vendeur de plusieurs acquéreurs potentiels ou open bid. En particulier, celle-ci se traduira ici par l’obligation faite au vendeur de traiter loyalement et indifféremment les différents acquéreurs potentiels. En pratique, il appartiendra à ce dernier, sous peine de voir sa responsabilité engagée, d’encadrer strictement son processus de vente par un traitement égalitaire des candidats.
La consécration de la bonne foi devrait par ailleurs conduire les parties à un recours plus systématique à la pratique des lettres d’intention – précisant les conditions de leurs négociations et ce qui sera précisément attendu par le vendeur des candidats acquéreurs dans l’offre qu’ils formuleront – ce qui pouvait être réservé à des opérations importantes.
En toute hypothèse, le non-respect de cette obligation pourra seulement se traduire par le remboursement des frais concourant directement à l’opération (frais de conseil principalement), les juges puis le législateur s’étant refusés à appliquer des sanctions plus lourdes.
2.2. L’efficacité renforcée des avant-contrats
L’organisation de la négociation se matérialise souvent par la conclusion d’avant-contrats. Parmi les plus courants figurent les pactes de préférence et les promesses unilatérales dont les régimes, désormais inscrits dans la loi, sont précisés.
2.2.1 Le régime du pacte de préférence confirmé
La réforme introduit d’abord la notion de pacte de préférence dont le régime, longtemps resté purement prétorien, est désormais prévu par l’article 1123 du Code civil. Le pacte de préférence est ainsi défini comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». Confirmant une jurisprudence établie[7], le deuxième alinéa précise que « lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi ». La mauvaise foi justifie ici aussi une sanction plus lourde, si bien que « lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ». Si la preuve de la première condition est généralement aisée à établir, celle de la seconde l’est cependant beaucoup moins en pratique.
Le texte innove cependant à travers l’introduction d’une action interrogatoire destinée à purger en amont certaines difficultés. Ainsi, pour préserver les droits du bénéficiaire, le texte permet au tiers de demander « par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. » A défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra ainsi plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. Contrairement au projet d’ordonnance, le texte ne réserve plus l’hypothèse de l’existence d’une clause de confidentialité dans le pacte ce qui pourrait poser d’importants problèmes pratiques en cas d’exercice d’une action interrogatoire par un tiers. En pratique, il appartiendra aux parties de prévoir une exception à la clause de confidentialité afin d’autoriser une partie à répondre à une demande qui lui serait faite en application de l’action interrogatoire désormais prévue par les textes.
2.2.2 La promesse unilatérale sécurisée
Elle aussi souvent prévue dans les pactes, en particulier dans les clauses de good leaver and bad leaver, la promesse unilatérale intègre le Code civil et voit son régime renforcé. L’article 1124 du Code civil adopte en ce sens une définition classique, la promesse unilatérale étant ainsi définie comme « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». S’agissant de leur régime, le législateur prend ici le contre-pied de la jurisprudence Consorts Cruz, très critiquée, selon laquelle la violation de la promesse devait simplement se résoudre par l’octroi de dommages et intérêts.
En ce sens, le nouveau texte prévoit que « la révocation de la promesse durant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». En miroir avec le régime attaché au pacte de préférence, le dernier alinéa de l’article 1124 prévoit lui que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». Le régime de l’offre et celui de la promesse unilatérale se trouvent ainsi clairement distingués, et les sanctions attachées à leur violation apparaissent enfin en concordance avec l’intensité de l’engagement consenti.
Il ne sera désormais plus nécessaire pour les parties de négocier une clause d’exécution forcée dans les promesses unilatérales. La pratique pourrait voir en revanche se développer des déclarations spécifiques d’absence de promesse unilatérale à l’occasion des contrats de cession. Des clauses pénales en cas de violation de la promesse au bénéfice d’un tiers ne pourront quant à elles s’appliquer uniquement dans l’hypothèse où la bonne foi de ce dernier ne serait mise en cause.
3. La rupture des négociations
La rupture des négociations est enfin, elle aussi, envisagée par la réforme. Si les parties restent libres de contracter ou non et donc de rompre leurs négociations, la rupture abusive de celles-ci est désormais sanctionnée par les textes, dans la continuité de la jurisprudence Manoukian. Cette jurisprudence bien connue de la Cour de cassation est consacrée à l’article 1112, alinéa 2, du Code civil, qui énonce qu’ « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ». Ainsi, en cas de faute commise au cours des négociations, la partie lésée pourra demander la réparation du préjudice qui en résulte sur le fondement de la responsabilité délictuelle. Reprenant une jurisprudence constante, le texte rappelle que l’indemnisation ne pourra avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. Seuls les frais et dépenses occasionnés au cours de la négociation pourront être indemnisés.
Si le texte ne précise pas quels types de comportements peuvent être considérés comme fautifs, la jurisprudence était déjà fournie sur ce point en matière de cession d’actifs et de droits sociaux[8]. Ont ainsi pu être qualifiés de circonstances fautives aux yeux des juges le fait pour des actionnaires de, après avoir procédé avec le futur acquéreur à une évaluation de la société, convenu d’un prix et négocié les conditions de la cession et les avantages de l’un d’eux après cette cession, ne s’être pas présentés le jour fixé pour la signature des conventions sans fournir d’explications et d’avoir cédé leur participation à un tiers.[9] De la même manière, le fait pour un actionnaire de rompre « sans raison légitime, brutalement et unilatéralement, les pourparlers avancés qu’il entretenait avec son partenaire qui avait déjà, à sa connaissance, engagé des frais et qu’il avait maintenu volontairement dans une incertitude prolongée en lui laissant croire que l’affaire allait être conclue à son profit, tout en menant des négociations parallèles aboutissant à la cession des actions à un tiers » a pu être considéré comme abusif à de multiples reprises.[10]
Afin de laisser moins de place à l’appréciation du juge sur la qualification de rupture abusive, les parties auront tout intérêt à aménager conventionnellement les conséquences attachées à la rupture des négociations par l’une des parties, qu’il s’agisse de l’exécution forcée ou d’une indemnisation forfaitaire prenant la forme d’une clause pénale ou inversement d’une absence de responsabilité. En ce sens, les accords de confidentialité, notamment dans le cadre d’appels d’offres concurrentiels, prévoient souvent que le candidat acquéreur reconnait que le vendeur pourra mettre fin aux discussions à tout moment, sans avoir à en justifier, sans préavis.
[1] D. Mazeaud, Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 2018, p. 912).
[2] Le projet de loi déposé au Sénat par le Garde des Sceaux le 9 juin 2017 comportant un unique article ratifiant l’Ordonnance.
[3] N. Molfessis, Pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, Libres propos, JCP 2017, n° 41, 1045. 8).
[4] G. Martin (dir.), Les transformations de la regulation juridique, LGDJ, 1998, p. 432
[5] Cass Civ. 1 re , 3 mai 2000, n° 98-11.381, n° 98-11.381, Baldus, Bull. civ. I, n° 131 ; D. 2002. 928.
[6] Aux côtés de ceux plus classiques de l’autonomie de la volonté, de la liberté contractuelle ou de la force obligatoire.
[7] Cass. mixte 26 mai 2006 n°03-19.376 et 03-19.495.
[8] Rupture de pourparlers et cession d’actions, E. Lamazerolles, Recueil Dalloz 2004 p. 2922.
[9] Cass. com. 14 juin 2000 n° 1092.
[10] Cass. com. 26 nov. 2003 n° 1662 ; Cass. com. 18 janv. 2011 n° 09-14.617.