La construction de l’interdiction juridictionnelle de la GPA dans les années quatre-vingt

Par Thomas Perroud, juriste (PR, Université Panthéon-Assas)

Nous voudrions dans cette communication essayer de comprendre comment s’est organisée, comment s’est construite intellectuellement, l’interdiction juridictionnelle de la GPA en France. Ce sont en effet le Conseil d’État et la Cour de cassation, et non le législateur, qui ont chacun — pour des raisons que nous expliquerons — fondés juridiquement l’interdiction de la GPA, alors que la pratique commençait à se développer et que de nombreux couples stériles avaient eu recours à une mère de substitution pour mener à bien leur projet. Pour cela, les tribunaux vont participer à la construction, épaulée par une certaine doctrine, de nouvelles notions pour appréhender la réalité née des nouvelles techniques de procréation qui, en mettant la médecine au centre de ce processus, bouleversent les cadres de pensée traditionnels.

Au vrai, ces cadres avaient déjà été sérieusement ébranlés auparavant par l’essor des droits des femmes sur leur corps ainsi que par les transformations profondes de la famille. Face à ces évolutions, les juristes conservateurs, comme Christian Atias ou Alain Sériaux, vont tenter d’élaborer de nouvelles notions, plus neutres politiquement, autour de l’indisponibilité du corps humain et de la dignité pour servir leur projet paternaliste. En même temps, ce courant participera, en droit, de la lutte contre la sociologie du droit et, de façon générale, l’approche du droit promue par Jean Carbonnier et qui imposait au juriste de regarder les mouvements de la société pour tenter d’adapter le droit[1]. Les juristes, à partir des années quatre-vingt, ne regarderont plus la société.

Ce qui ressort en effet de la lecture des archives sur les affaires judiciaires concernant la GPA, c’est que la société civile, dans les années quatre-vingt, a organisé d’elle-même ce mode de résolution de l’infertilité des couples hétérosexuels. À l’époque, seule cette question se pose. La question des homosexuels est absente des arguments avancés par les juristes, les sociologues ou les psychologues.

Deux affaires vont donc permettre aux juridictions judiciaire et administrative de mettre fin à l’organisation sociale de la GPA en France : il s’agit, devant le juge administratif, de l’affaire concernant l’association « Les cigognes » et, devant le juge judiciaire, de l’affaire « Alma Mater ». Dans les deux cas, l’enjeu juridique est le même : trouver un fondement pour la dissolution de ces associations. Il faut donc prouver que leur objet est illicite. Dans le Bas-Rhin, le préfet va user de ses prérogatives issues du droit local afin d’empêcher l’inscription de l’association « Les cigognes » au tribunal. C’est cette décision qui sera déférée au contrôle du juge. Tandis qu’à Marseille, le procureur engage une procédure pénale pour faire dissoudre l’association Alma Mater.

Comment s’organise juridiquement l’interdiction de ces associations ? Les tribunaux vont assez largement reprendre à leur compte une conception traditionnelle de la famille véhiculée par des juristes religieux, comme Alain Sériaux, ou très conservateurs, comme Christian Atias. Alors que de grands civilistes comme Jean Carbonnier ou François Terré ne sont pas opposés à la GPA, leur voix ne sera pas entendue. Ce contentieux constitue le début d’une élaboration de nouvelles conceptions anthropologiques dans une société en perte de repère. Le retour à la Nation, qui prend corps dans les années quatre-vingt, la concurrence comme droit commun des rapports économiques, avec l’ordonnance de 1986, et une vision traditionaliste de la famille, sont les trois piliers sur lesquels la société néolibérale qui s’installe construit ses représentations.

On aimerait donc revenir sur le contexte de ces affaires qui nous amènera à étudier comment la société civile, dans les années quatre-vingt, a organisé, d’elle-même, la GPA, sur la base d’associations. Au moins 60 enfants seraient nés de GPA dans ces années. Et ils ont tous été adoptés par la mère d’intention. Face à ce mouvement, la résistance va progressivement s’organiser et prendre les tribunaux comme leviers pour condamner cette pratique, contre l’avis de grands civilistes mais avec, en arrière-plan, le gouvernement de l’époque. Alors que les opposants à la GPA se dresse volontiers en grand représentant de la morale, notamment par la protection de la partie faible, on verra que tout le monde se désintéresse du sort des enfants.

Comment était organisée la GPA dans le contexte des années quatre-vingt ?

Nous nous appuyons ici sur le dossier constitué par la Chancellerie sur l’affaire Alma Mater[2]. La personnalité centrale est ici le docteur Sacha Geller : c’est lui qui organise le système de GPA dès le début des années quatre-vingt. Pour mettre en place son projet, il va d’abord prendre appui sur un avis du 24 octobre 1984 du Conseil consultatif national d’éthique. Ce texte est plutôt négatif mais il prône le statu quo. En d’autres termes, le Comité ne préconise pas l’adoption d’une loi pour interdire la GPA. Ensuite, le Docteur se rattache à un discours de Robert Badinter, alors Garde des Sceaux, prononcé en introduction du colloque très important de 1985 Génétique, procréation et droit[3]. Celui-ci est assez libéral. C’est ce qu’énonce le Docteur Geller dans le procès-verbal de son audition avec la police (7 novembre 1987). Ce sont les deux fondements qu’il avance pour justifier de la légalité de son projet.

Il commence ses activités en 1983 avec une association dite « Mères d’accueil » avec laquelle il entreprend un développement et une approche non commerciale du prêt de l’utérus. Celle-ci est présentée à la presse le 20 octobre 1983 mais elle déclenche une réaction assez hostile, ce qui le pousse à la mettre en sommeil. On trouve dans les archives des lettres du docteur Geller au ministre pour expliquer sa démarche. Il fait une demande pour obtenir le remboursement de la GPA au ministre de la Santé. Toutes ses lettres sont restées sans réponse. Il a même tenté de porter son projet au niveau européen.

Quel était le système Alma Mater ?

En fait, plus qu’une association, il s’agit d’un véritable réseau d’associations. On a d’abord l’association « Sainte Sarah » qui regroupe tous les couples qui veulent pratiquer des GPA, et qui est domiciliée à Mantes-la-Jolie. Les mères porteuses étaient, quant à elles, regroupées pour défendre leurs intérêts matériels et moraux dans l’association « Les cigognes ». Celle-ci était basée à Strasbourg d’où l’interdiction prononcée par le préfet du Bas-Rhin. Enfin, Alma Mater va être créée par Sacha Geller à Marseille pour gérer l’ensemble des problèmes pratiques notamment les relations financières entre les couples et la mère porteuse.

Le système mis en place reposait sur une indemnisation forfaitaire de 50.000 francs à l’époque, ce qui correspond aujourd’hui à 13.000 euros.

Les gestatrices étaient recrutées par petites annonces. Une série d’entretiens avait ensuite lieu avec elles et, c’est important de l’affirmer, aucun engagement d’abandon n’était bien entendu souscrit. Il n’y avait aucun contrat. Le Docteur Geller était bien évidemment conscient de l’illégalité de cet éventuel contrat et des poursuites pénales qui auraient pu être engagées contre lui. Rien n’était donc écrit, elles étaient averties, elles pouvaient garder l’enfant si elles le voulaient puisque de toute façon, elles étaient la mère, ce qu’elles pouvaient prouver très facilement. La mère porteuse accouchait dans une clinique associée : la clinique de la renaissance à Marseille. Le nom de la mère porteuse ne figurait pas dans l’acte de naissance. Le père ayant de son côté reconnu immédiatement l’enfant, il devenait le père.

Dans une lettre du Procureur du TGI de Paris à la Chancellerie datée du 7 novembre 1987, le magistrat affirme que pour tous les cas qu’il a recensés depuis qu’il suit ce dossier, c’est-à-dire depuis quinze mois, il n’y a eu connaissance d’aucune contestation. Le Procureur ajoute qu’il est confronté à deux requêtes en adoption plénière par les femmes qui ont adopté l’enfant de leur mari et qui lui « est difficile en l’état d’émettre un avis défavorable à ces requêtes, aucun texte ne l’y autorise »[4]. Les enfants étaient bien adoptés par les mères d’intention. Les archives contiennent aussi des jugements, à Lyon, portant adoption plénière des enfants issus de ce système[5].

Alors comment peut-on expliquer le retournement ?

C’est en réalité la ministre de la Santé de l’époque, Michèle Barzach, qui saisit, en octobre 1987, ses collègues de l’Intérieur et de la Justice pour faire interdire ces associations. Celle-ci s’appuie sur des arguments commerciaux : marchandisation et commerce d’enfants. En réalité, la GPA coagule contre elle des arguments féministes, de gauche — contre la marchandisation — et de droite d’inspiration paternaliste.

Dès lors le contentieux va se nouer autour des deux ordres de juridiction pour faire interdire deux associations : d’une part, l’ordre administratif, pour faire interdire l’association « Les cigognes » et qui va aboutir à un arrêt d’Assemblée du Conseil d’État rendu aux conclusions de Bernard Stirn, et, d’autre part, l’ordre judiciaire, par la saisine du Tribunal de Grande Instance de Marseille et qui ira ensuite à la Cour d’appel d’Aix-en-Provence et à la Cour de cassation.

Pour le contentieux judiciaire, les deux mêmes fondements sont utilisés à savoir l’article du Code pénal sur l’abandon d’enfant — alors même que nous avons établi qu’il n’y a pas d’abandon — et l’article du Code civil relatif à la nullité des conventions portant sur une chose hors commerce.

Sur l’arrêt du Conseil d’État et les conclusions de Bernard Stirn, il y a peu d’éléments à commenter. L’arrêt et les conclusions ne font pas état d’une conception particulière de la famille. L’arrêté du préfet est légal car la pratique de la GPA est, elle illégale. Bernard Stirn se garde ici d’analyser les arguments pour ou contre la pratique de la GPA. Malgré tout, on peut formuler deux remarques.

Premièrement, le Commissaire du gouvernement souhaitait un arrêt plus clair prenant position sur les droits de la personne par une reconnaissance d’un nouveau principe : « Eu égard à la portée de cette affaire, vous pourriez être tentés de relever, outre l’objet délictueux de cette association, la méconnaissance par ses activités d’un principe fondamental. On peut notamment songer au principe d’indisponibilité du corps humain (…). Pas plus qu’aucun autre le principe d’indisponibilité du corps humain n’a certes un caractère absolu. Il ne fait, en particulier, obstacle ni au don du sang, ni même aux prélèvements d’organes en vue d’une greffe dans les conditions prévues par la loi du 22 décembre 1976. Mais la maternité de substitution est d’une autre nature. Qu’elle soit pratiquée par insémination directe de la mère porteuse, ou même par transfert chez celle-ci d’un ovule fécondé, elle conduit une mère, génitrice ou au moins gestatrice, à se séparer d’un enfant qu’elle a porté. Elle aliène ainsi le corps de la mère et dispose entièrement de celui de l’enfant. Tout engagement ayant un tel objet est contraire à des principes civils d’ordre public, en particulier au principe d’indisponibilité du corps humain. Reconnaître expressément ce principe imprimerait peut-être davantage votre marque au droit, en construction, de la procréation et de la bioéthique où, par nature, vous n’intervenez que rarement. » Le Commissaire juge cependant inopportun d’aller aussi loin, mais il entrouvre la porte.

On perçoit déjà, dans les propos de Bernard Stirn, un souci qui ne fera que grandir : étendre le droit administratif vers le droit des personnes. L’inquiétude de la société française à cette époque concernant le statut des personnes aura donc une résonance en droit administratif avec la consécration de la dignité de la personne humaine comme composante des pouvoirs de police du Maire (Conseil d’Etat, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Rec. Lebon p. 372). L’affaire de la GPA constitue donc un jalon important de l’histoire du droit administratif.

On voudrait faire ici une seconde remarque. Le Conseil d’État allait publier un rapport, que mentionne Bernard Stirn, assez étonnant et très important, qui marque le début de l’intérêt du Conseil d’État pour les questions de bioéthique. Il s’agit du rapport Braibant de 1988 intitulé : « Sciences de la vie : de l’éthique au droit » dans lequel on peut lire clairement qu’il est nécessaire « pour l’État de reprendre en main les questions de bioéthique ». Là, c’est écrit : il faut légiférer. On passe donc d’une période de non-droit à une reprise en main étatique.

Mais, plus intéressant encore, le rapport s’inspire clairement d’idées jusnaturalistes. Il développe la question de l’indivisibilité du corps et de l’esprit, de la dignité et de l’indisponibilité du corps humain. C’est un rapport imprégné d’une ambiance religieuse. Ces idées sont, pour le Conseil d’État, rien moins que la base d’un ordre public. Autrement dit, la police administrative rentre dans le droit des personnes à cette époque. À aucun moment la question de la liberté ou de la volonté n’est évoquée. Et, au surplus, il y a un titre de ce document qui affirme la nécessité de poser des valeurs sur « les structures naturelles (sic) de la parenté ». On peut lire notamment des slogans, qui plus est inexacts juridiquement, comme « deux parents pas un de plus, pas un de moins ». La diversité des familles est niée par le Conseil d’Etat. On connaît la fortune de cette expression au moment des débats sur le mariage des personnes de même sexe. On a donc une prise de position du Conseil d’État inspirée d’une conception naturelle de la famille et qui se traduit en réalité au niveau contentieux.

Maintenant sur la décision judiciaire, on a les conclusions de l’Avocat général du Tribunal de Grande Instance de Marseille et les différentes correspondances qu’il a échangées. La seule source que cite le procureur de Marseille, c’est effectivement Alain Sériaux dans un article complètement religieux (« Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? », Dalloz, 1985, Chron. X, p. 53). Il cite aussi, le professeur Lejeune de la fondation Lejeune qui est bien connu pour ses positions et son combat contre l’IVG. L’inspiration de l’interdiction prend comme fondement certains des auteurs les plus conservateurs de la doctrine juridique. L’interdiction sera confirmée ensuite par la Cour de cassation (Cour de cassation, 1re civ. 13 décembre 1989, D. 1990. 273)

Que deviendront les enfants ?

On connaît l’issue de ce contentieux : devant le juge judiciaire, comme devant le juge administratif, la dissolution est retenue. Le sort des enfants ne préoccupe absolument pas les juges. Dans le rapport sur l’exécution de l’arrêt prononçant la dissolution de l’association Alma Mater, daté du 14 juillet 1988, on peut lire ceci : « J’ai l’honneur de vous faire parvenir un rapport de mon Substitut de Marseille relatif aux modalités d’exécution de l’arrêt du 29 avril 1988 (…) et ordonnant la dissolution de l’association Alma Mater. L’assemblée générale de cette association s’est réunie le 25 mai 1988 et a désigné le Dr Geller en qualité de liquidateur. (…) Le suivi médical des grossesses en cours devrait normalement être assuré à titre personnel par le Dr Geller ou le médecin qui a procédé à l’insémination. Quant au sort des enfants à leur naissance, il sera difficile à contrôler et dépendra du rapprochement qu’aura éventuellement effectué le Dr Geller entre la mère porteuse et la famille d’accueil ». Dans une lettre du procureur du TGI près le TGI de Marseille au Procureur général près la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, on peut encore constater à quel point le sort des enfants n’est — certainement pas au fondement de la solution : « Il n’est pas précisé dans cette correspondance ce qu’il va advenir du sort des enfants à naître, étant en effet indiqué qu’il a été porté à ma connaissance que le Docteur Geller ou ses collaborateurs auraient, avant le prononcé de la dissolution, procédé à un certain nombre d’inséminations artificielles et qu’une vingtaine de femmes seraient, à plus ou moins longue échéance, sur le point d’accoucher. Or, le suivi médical de ces grossesses ressort de la seule responsabilité du médecin gynécologue qui est intervenu dans le processus d’insémination. En aucune manière il ne saurait être question que les liquidateurs prennent en charge aussi, dans le cadre de cette liquidation, le sort de ces mères porteuses et le devenir des enfants dont elles vont accoucher en se faisant encore l’intermédiaire entre elles et les couples stériles dont on peut penser qu’ils ont déjà engagé des frais versés à l’association. Ce serait, en effet, aller à l’encontre de la décision de votre cour qui a voulu condamner toute participation à un tel engagement considéré comme illicite. La question cependant reste posée du sort des enfants qui vont naître dans ces conditions. Il n’est pas dit que les accouchements interviendront forcément à Marseille. Mon parquet peut ignorer ces naissances et rien n’empêcherait le “père” présumé d’en être lui-même instruit (peut-être par le Docteur Sacha Geller ou ses collaborateurs) et d’aller reconnaître cet enfant comme étant le sien. Par ailleurs, à supposer que le couple stérile soit dans l’ignorance du devenir de la mère porteuse avec qui il a conclu un engagement, on peut se poser légitimement la question de savoir ce qu’il va advenir de l’enfant qui va naître dans ces conditions. La mère porteuse peut ne pas souhaiter le garder. On se trouverait dans un cas d’abandon matériel et moral d’un enfant qui justifierait l’intervention des services de la D.A.S.S. on pourrait même imaginer que cette femme, qui a déjà perçu des fonds d’un couple stérile, décide de “vendre” son enfant à un autre couple prêt à l’adopter, mais alors on se trouverait dans la situation prévue par l’article 348–5 du Code civil où le consentement à l’adoption ne peut être valablement donné que si l’enfant a effectivement été remis au service de l’aide sociale à l’enfance ou à une œuvre d’adoption autorisée. Je ne dispose en l’état d’aucun moyen sérieux de contrôle pour vérifier les modalités de la liquidation de cette association dans le cadre de cette dissolution. On peut penser que, dans le cadre de ses fonctions médicales et des règles déontologiques, le Docteur Geller prendra toutes les mesures utiles pour suivre les grossesses en cours sur le plan strictement médical. Pour ma part, je compte inviter le docteur Geller à publier la dissolution, dans un certain délai, et d’ordonner une enquête s’il n’obtempérait pas ce terme. Il vient de solliciter un rendez-vous auprès de Monsieur Salomon qui doit le recevoir le 24 juin 1988. Je ne manquerai pas de vous renseigner sur les développements de cette procédure de liquidation. »

Avec ces décisions, la GPA est désormais interdite en France. Alors que la doctrine, les médias, le Gouvernement, le Conseil d’État s’indignent de l’abandon qu’implique ce mécanisme — abandon fictif puisque l’enfant est remis à son père — le sort des enfants à naître n’intéresse personne.

En conclusion, on voit bien ici les idées qui ont pu inspirer l’interdiction. Ces idées procèdent d’une vision fantasmée de la famille, très loin de la réalité des familles. Tout ce mouvement, réalisé depuis les années quatre-vingt et qui a essayé de trouver dans la société, sans aide de l’État, une solution autonome à la question de l’infertilité est donc interrompue. Mais, surtout, va s’imposer alors, avec cette construction jurisprudentielle, une première vision d’État de ce que doit être la famille.

[1] Sur cette histoire : C. Jamin, F. Melleray, Droit civil et droit administratif : dialogue(s) sur un modèle doctrinal, Dalloz, Coll. Méthodes du droit, 2018.

[2] Archives nationales : 20040271/126, C 78581984-1989 (525-7-G-17).

[3] Génétique, procréation et droit, Actes Sud, 1985.

[4] Ibidem.

[5] On trouve ainsi une lettre du Procureur près la Cour d’appel de Lyon au Garde des Sceaux et datée du 28 juin 1989 : « Comme suite à mon rapport cité en référence, j’ai l’honneur de vous rendre compte de ce qui suit, concernant l’adoption plénière des jumelles Anne-Laure et Marine POUZET (nées le 22 février 1987 à MARSEILLE) par Madame POUZET née LENA. D’une part il résultat de l’enquête de police effectuée sur instructions de mon Substitut de LYON que Patrick POUZET, né le 27 mai 1950 à BOURG DE PEAGE, époux de l’adoptante née Étoile LENA serait le père biologique des enfants (…). D’autre part, les renseignements obtenus (téléphoniquement) par mon Substitut de LYON auprès du Parquet de MARSEILLE, qui a connu en son temps du dossier de l’Association ALMA MATER que l’identification de la mère naturelle apparaissait quasiment impossible. Je me propose donc, sauf avis contraire de votre part, de faire connaître à mon Substitut de LYON que la poursuite de la procédure d’adoption des enfants POUZET n’appelle aucune objection de ma part. » On trouve dans les archives un jugement similaire concernant un autre couple, les époux Piga.