Peut-on parler d’un droit à l’enfant ?

Par Raphaëlle Théry, philosophe (MCF, Université Panthéon-Assas)

L’enjeu n’est pas de se demander s’il est possible de parler du droit à l’enfant (on en parle d’ailleurs beaucoup, en témoigne la récente intervention de la porte-parole des Républicains dans le quotidien Le Monde, invitant à « ne rien céder à ceux qui s’arrogent un droit à l’enfant »), mais bien celui de la légitimité de ce discours. D’abord, c’est que l’usage de cette expression provient non pas de ceux qui l’ont revendiqué mais des opposants à ce que le droit permette à certains couples ne pouvant pas avoir naturellement un enfant de devenir parents. Et donc, cet usage est avant tout rhétorique et polémique. Dans un premier temps on essaiera de le décortiquer. Cela étant, on ne doit pas cacher que derrière cette chimère du droit à l’enfant se pose une question réelle soulevée par la volonté d’avoir des enfants de la part de couples qui sont dépourvus de la possibilité naturelle de procréer.

 Il s’agit d’un enjeu social central au regard de deux facteurs tout à fait hétérogènes : d’une part, la hausse drastique des cas d’infertilité d’un côté ; d’autre part, l’ouverture du mariage aux couples homosexuels, ce qui fait que les problématiques s’entrecroisent et sont mal dissociées. La question est donc : le droit peut-il et doit-il accéder à leurs demandes ? Il faut préciser que l’angle d’attaque de cette intervention est restrictif, et replace les interrogations sur la GPA dans un contexte plus précis que celui dans lequel on inscrit la GPA d’habitude, c’est à dire la dissociation entre la filiation et la procréation naturelle. L’idée ici défendue est assez simple : derrière un fantasmatique droit à l’enfant, se pose la question de la possibilité de fonder une famille juridiquement reconnue. Et quelle que soit la solution retenue, cette question ne peut être soustraite au débat démocratique.

I. Le droit à l’enfant, entre chimère et épouvantail

A. Sociologie de l’usage du concept de droit à l’enfant

Il convient donc dans un premier temps de présenter le droit à l’enfant tel qu’il est couramment présenté comme une chimère et comme un épouvantail. D’ailleurs, si on regarde l’usage sociologique du concept du droit à l’enfant qui est apparu il y a une vingtaine d’années, on peut dire qu’il est triple.

On va le retrouver d’abord chez les psychanalystes, je cite Psychologies Magazine : “Parler d’un droit à l’enfant est injuste, il est pensé comme un objet, ôté de son humanité. On a des devoirs envers l’enfant ». Ensuite, on le trouve chez des hommes politiques, ou dans des courants militants, –  je cite Roselyne Bachelot : “Je sais bien que notre cité ne tolère pas la frustration, mais le droit à l’enfant n’existe pas puisqu’en l’espèce, l’enfant n’advient pas automatiquement”. Enfin on le trouve pour une large part la doctrine privatiste.

Le droit à l’enfant est donc moins invoqué par des couples qui souhaitent fonder une famille, que par leurs adversaires qui souhaitent leur dénier ce droit en arguant de son inanité. L’expression est donc polémique, et consiste à affirmer que ceux qui souhaitent fonder des familles « artificielles » menacent l’intérêt de l’enfant – les droits de l’enfant et le droit à l’enfant étant mutuellement exclusifs.

Premièrement, il est interprété comme le “droit de se procurer des enfants”.  C’est à dire qu’il est analysé comme un droit réel qui transforme l’enfant en une simple chose. Mais cette chimère juridique aurait aussi la propriété d’être en même temps un droit de créance, puisque l’enfant n’est pas là, dont on peine à trouver le débiteur.

Deuxièmement, cette analyse traduit des présupposés très forts quant aux couples non fertiles, qui valent soit exclusivement soit a fortiori pour les couples homosexuels.

Le premier présupposé est que ceux qui revendiquent le droit à l’enfant le font sous l’empire d’une passion de l’égalité, cherchant à créer artificiellement par le droit une égalité qui nie la réalité des situations et confortant les individus dans leur soif de reconnaissance. Deuxièmement, il traduirait un individualisme rampant de la part de justiciables prêts à remettre en cause un ordre social efficace pour la satisfaction de leurs intérêts égoïstes, incapables qu’ils sont de gérer leur frustration. Ces individus se comporteraient eux-mêmes comme des enfants parce qu’ils n’accepteraient pas le principe de réalité.

Enfin, troisièmement, le droit à l’enfant est souvent présenté comme un droit absolu qui emporte tout sur son passage et qui ne connaît ni limite ni abus.

 Il me semble toutefois que ces trois éléments peuvent être contestés.

 Premièrement, il me paraît étonnant de penser qu’un putatif droit à l’enfant transformerait l’enfant en objet : le droit au procès équitable ne fait pas du procès un objet, le droit au juge ne fait pas du juge la chose des parties. L’intérêt de l’enfant à naître, constamment brandi en image inversée du droit à l’enfant, fait aussi l’objet d’une analyse curieuse : on s’en prévaut, comme le soulignait déjà Badinter, pour interdire à l’enfant de naître. Voilà qui est d’autant plus surprenant si l’on regarde l’analyse globalement inverse de la doctrine privatiste à propos de l’arrêt Perruche sur un éventuel « droit de l’enfant à ne pas naître », refusant d’analyser in abstracto l’intérêt de l’enfant à naître

Deuxièmement, pourquoi penser que les couples qui ne peuvent pas avoir d’enfants mais souhaitent en avoir ont des motivations plus égoïstes et individualistes que des couples qui arrivent à procréer naturellement ? Ces derniers ne font jamais l’objet d’une présomption négative de ce type. Cette rhétorique était déjà employée lors des débats sur l’ouverture de l’adoption conjointe aux couples homosexuels : décrite comme un moyen de donner une famille à un enfant dans le cas des couples mariés, elle devenait le moyen de donner un enfant au couple dans le cas des homosexuels… mais il ne s’agit que des deux faces d’une même médaille : en « donnant » un enfant à des parents, on donne une famille à ce même enfant … Rappelons par ailleurs que la décision de fonder une famille est toujours unilatérale – l’enfant n’a jamais son mot à dire, quel que soit son mode de conception.

Enfin, pourquoi penser qu’un droit, parce qu’il se nourrit d’artifice, serait du même coup un droit absolu et sans limites ? Pourquoi pensait que celui qui veut un enfant voudrait se soustraire à toute régulation juridique en matière parentale ?

Le « droit à l’enfant » circonscrit une classe de titulaires bien particulière : non les individus qui ont des enfants ou peuvent en avoir, mais les couples infertiles.

Et ici on note comme souvent une tendance contestable : si l’on peut légitimement penser que le droit n’est pas un instrument de gestion des frustrations individuelles, il y a un excès inverse qui consiste, en se prévalant d’une position de neutralité, à disqualifier sans examen comme « caprice » ou « victimisation » les revendications de certains individus qui ne bénéficient des prérogatives dont nous disposons, tenues elles, pour être de l’ordre de l’évidence. Il est toujours plus facile pour qui bénéficie d’une capacité ou d’une prérogative de s’étonner qu’elle puisse être réclamée par ceux qui n’en disposent pas.

B. Les présupposés de la critique : l’escamotage du débat politique

Cette critique d’un « sujet de droit démiurgique » (je reprends ici les termes de Yan Thomas) et d’un abus de subjectivisation du droit (le droit venant reconnaître et garantir tout objet de désir) traduit en réalité un rapport très ambivalent au droit, ainsi qu’une aversion à la technique en général (les technosciences, mais aussi la technique artificialiste des opérations juridiques). L’impossibilité naturelle et celle, juridique, d’avoir des enfants sont certes reliées, mais le degré auquel on fait de la filiation le reflet d’une procréation « naturelle » constitue un choix politique et juridique. Il n’est pas arbitraire, mais il est contestable. Car tel est bien l’enjeu : le droit doit-il refléter la nature – si tant est qu’elle se laisse saisir de manière univoque – et la prendre comme norme ?

Clairement, la crainte d’une « construction » juridique de la famille, conçue comme une institution naturelle, est au cœur du débat. Ainsi pour un auteur « le droit n’est pas là pour surmonter les faits de nature », « il n’a pas de raison d’être conçu sur une opposition à la nature »[1]. La dissociation entre droit et nature traduit deux craintes qui tout à fait légitimes, mais dont il faut néanmoins pouvoir débattre

• la première serait celle d’une perte des repères naturels, par la création d’un ordre juridique purement artificiel et arbitraire ;
• la seconde serait celle d’une perte de notre « nature humaine », d’une dénaturation des rapports humains naturellement harmonieux par le droit, voire, dans une veine rousseauiste, d’une corruption de notre nature, d’une aliénation ;

Cette crainte aboutit à une position jusnaturaliste au sens le plus ancien du terme : on prétend que les normes juridiques peuvent être déduites à même le grand livre de la nature. D’où la tentation, en retour, de psychologiser à l’extrême les revendications juridiques comme des désirs pour les disqualifier face à l’ordre inébranlable de la nature. Ainsi, toujours selon Yan Thomas, « il serait aussi absurde de parler de validation du désir à propos d’une demande d’identité fondée sur le droit au respect de la vie privée qu’il serait absurde de parler de validation du désir des possédants à propos d’une demande fondée sur le droit de propriété », psychologisation sélective au demeurant puisque, poursuit-il, « on ne parle pas de fantasme de toute puissance du droit lorsque l’on reconnaît le droit d’étendre ses possessions et ses héritages à l’infini, sans limite de valeur ni de durée ». De même, le droit contraint ou efface la nature lorsqu’il empêche l’inscription d’une double filiation en cas d’inceste, ou quand il présente la PMA comme une filiation « naturelle » : la nature est là plus une norme qu’une réalité.

Cette défense naturaliste des cadres juridiques a pour effet d’escamoter un débat politique pourtant légitime.

II. Prendre le “droit à l’enfant” au sérieux

A. L’intérêt légitime des couples dans l’incapacité de procréer

On pourrait être tenté de poser, au rebours d’une telle analyse, un droit naturel de procréer ou de fonder une famille, correspondant à un intérêt légitime rationnel de tout individu que le droit a interprété (droit moral et non légal). Toutefois un tel droit resterait une fiction abstraite. Mais qu’il n’y ait pas de droit à l’enfant, ou de droit à procréer indépendamment du cadre juridique existante, n’empêche pas de considérer comme légitimes les prétentions des couples non fertiles à en avoir. Le « droit à l’enfant », s’il ne correspond à aucun droit subjectif, nous renvoie à la question  concrète de l’intérêt à fonder une famille, pour tout couple.

On a coutume de dessiner au sein des droits, deux catégories, les « droits-libertés » historiquement plus anciens, droits civils et politiques ou « droits de », dessinant une sphère de non-intervention de la part des pouvoirs publics, et « droits-créance », introduits avec le Préambule de 1946, qui sont des droits de bénéficier d’une prestation, droits opposables à la société, à la puissance publique dans son ensemble, comme le droit au logement, au travail, à la sécurité sociale… Leur dimension est clairement universaliste et redistributive.

Pourtant, tous les « droits à » ne sont pas des droits-créance en ce sens et leur homogénéité ne tient peut-être qu’à l’homonymie : le droit à la vie privée ou le droit à l’image ne sont pas des droits-créance. Et au sein même des droits-créance, il faudrait distinguer les droits « actuels » comme le droit à la sécurité sociale et les droits « aspirationnels », qui traduisent en réalité la reconnaissance juridique d’une revendication sociale (droit au logement, au travail) vis-à-vis de laquelle la puissance publique est tenue à une obligation de moyens. Ces catégories sont bien sûres doctrinales mais permettent d’affiner ce que nous entendons par « droit à l’enfant », une fois dépouillé de toute charge polémique.

Si on l’interprète comme un droit créance, le droit d’avoir, de fonder une famille ne peut s’interpréter comme un droit actuel ; de même la « créance » de l’État ne peut s’entendre comme une obligation de fournir un enfant à des couples, mais plutôt comme soutien à l’entreprise de procréation – c’est souvent sous l’angle du droit créance qu’est envisagée la PMA.

Pourquoi ne pas interpréter le droit de fonder une famille comme une liberté, celle de choisir le mode de procréation que l’on souhaite, impliquant une obligation corollaire de l’État de non-intervention ? Mais cette construction abstraite ne garantit rien, puisqu’aucun droit-liberté n’est illimité, et surtout pas l’admissibilité de tous les modes de filiation. On pourrait même imaginer un législateur dans un futur plus ou moins proche qui réduise la liberté de procréer, au nom de l’impact sur le climat des enfants à naître, voire de leur intérêt à naître dans un monde privé de ressources élémentaires. En rattachant le « droit à la GPA » à cette catégorie on perd de vue, me semble-t-il, un argument décisif.

B. L’incohérence de la distinction entre les couples infertiles

Dans les cas où il n’est pas démontré qu’une catégorie de couples x dont la seule différence avec des couples y est de ne pas pouvoir procréer naturellement, la raison pour laquelle ces couples ne pourraient pas être autorisés juridiquement à avoir des enfants par des modes « non naturels » n’a rien d’évident.

On opère pourtant en général une distinction au sein des couples infertiles. Prenons le cas des parents McNamara : Bill avait un taux de spermatozoïdes très faible, et Susan était allergique à son peu de sperme. De plus l’utérus de Susan était mal formé, ce qui rendait l’implantation et la croissance d’un embryon extrêmement difficile. Mais ils ont pourtant eu trois enfants, en pleine santé. Ce cas peut susciter deux réactions contraires : la pitié, et l’idée que, parce que le destin semble s’être acharné sur ce couple, le recours agressif à la technique était justifié ; ou bien alors, le malaise : le couple aurait dû se résigner, il faut plutôt changer ses désirs que l’ordre du monde. Mais de manière générale, les couples accidentellement infertiles, c’est-à-dire les couples hétérosexuels suscitent davantage de compassion que les couples « nécessairement » infertiles, c’est-à-dire les couples homosexuels.

Aristote, dans ses Catégories, distingue la privation de la négation : si l’aveugle est privé de la vue, la pierre ne voit pas tout simplement (et donc il n’y a pas de sens à dire qu’elle est privée de la vue, puisqu’elle ne peut pas l’avoir). Le couple homosexuel représenterait cette incapacité radicale d’avoir des enfants, ce qui légitimerait le discours d’après lequel ces couples devrait se résigner à voir la réalité. Mais on voit mal comment ces considérations purement métaphysiques rendent les revendications d’un couple accidentellement infertile (qui ne peut donc pas plus avoir d’enfant) plus légitimes. À moins que ne se glisse subrepticement l’argument selon lequel le couple accidentellement infertile n’a pas choisi son sort, alors que le couple nécessairement infertile l’aurait choisi puisque l’infertilité ne résulte pas de l’un des membres du couple mais de l’association elle-même. On le somme donc, implicitement, de faire un choix entre famille et couple – choix qui ne s’impose jamais aux autres membres de la collectivité.

Mais la prise au sérieux des couples « accidentellement infertiles » tient surtout à l’attachement à la différence des sexes, entendue non seulement comme complémentarité procréative, mais allant évidemment au-delà de la fonction reproductive : cette vision de la nature est encouragée par le droit français qui, même dans son admission résiduelle de modes de filiation alternatifs, prend pour référence normative le modèle biologique de la parenté, encourageant une vision différentialiste des parents.

Dès lors, la GPA apparaît comme le contre-modèle de la conception juridique française de la parenté : a) elle obligerait à faire apparaître dans la filiation elle-même l’artificialité, ce que le droit français répugne à faire ; b) elle nie le lien considéré comme essentiel et unique entre la mère et l’enfant à travers la grossesse ; c) elle fait de la différence des sexes une caractéristique organique avant d’être sociale. Bref, elle contractualise un rapport biologique en le dépossédant de sa signification sociale habituelle.

Pourtant, l’hypothèse dans laquelle certains couples infertiles souhaitent avoir des enfants, mais ne peuvent de fait ni recourir à l’adoption (en raison du trop faible nombre d’enfants à adopter ou de la nature des conventions d’adoption), ni à la PMA (qui nécessite au moins un membre du sexe féminin) semble faire de la GPA la seule solution disponible. Cela n’implique d’ailleurs ni de généraliser le recours à la GPA à tous les membres de la société, ni de commercialiser les pratiques de gestation pour autrui. Mais c’est un argument qui mérite d’être entendu dans le débat.

En somme, parler de droit à l’enfant, ce n’est bien sûr pas parler d’un droit au sens juridique, mais souligner que des prétentions légitimes sont généralement disqualifiées d’un revers de main en raison d’arrangements juridiques tenus pour intangibles. C’est sur un tel terrain que l’argumentation en faveur de la GPA me semble le plus fort.

[1] La citation est de R. Libchaber