Extension du domaine de la bioéthique ? Entretien avec Astrid Marais

A la suite des états généraux de la bioéthique, Astrid Marais, professeur de droit à l’Université Paris 8, constate l’extension du périmètre de cette thématique à l’occasion des réformes successives des lois de bioéthique, et met en lumière ce qu’implique une telle extension.

Entretien réalisé par Charles-Hugo Lerebour est étudiant en M2 Droit public économique à l’Ecole de Droit de Sciences Po

« Quel monde voulons-nous pour demain ? » C’est par cette question que le Comité consultatif national d’éthique[1] a introduit son rapport de synthèse clôturant les Etats généraux de la bioéthique, préalable obligatoire à la révision des lois de bioéthique. Dans cette perspective, d’autres institutions furent également consultées, dont le Conseil d’État, qui a adopté en assemblée générale une étude sur la Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? le 28 juin 2018.

Ces rapports méritent toute notre attention non seulement car ils rappellent précisément le cadre juridique actuel et l’état des avancées scientifiques mais surtout car ils permettent d’ores et déjà d’appréhender quel sera le périmètre et les grandes orientations de la réforme à venir. C’est pour cette raison que nous avons demandé à Astrid Marais[2], professeur de droit à l’Université Paris 8, de nous aider à tirer les premiers enseignements de ces états généraux et de nous éclairer sur les enjeux juridiques et éthiques qui seront très certainement à l’ordre du jour de la réforme des lois de bioéthique.

La France a été pionnière dans le domaine de la bioéthique en se dotant d’une législation complète en juillet 1994. Ces lois posent un ensemble de règles juridiques gouvernant l’ensemble des pratiques médicales, dont l’objet est le corps humain et l’embryon en tant que ressource ou entité biologique. Parce que la médecine est en constante évolution, ces lois font l’objet d’un réexamen régulier. Si la prochaine révision, finalement programmée au printemps, devrait notamment permettre aux couples de femmes et aux femmes célibataires d’accéder à la procréation médicalement assistée, le périmètre de cette révision n’a sans doute jamais été aussi large, au point de nous interroger sur cette extension continue de ce que recouvre la notion de bioéthique.

Astrid Marais, quel sens recouvre désormais la notion de bioéthique dans le débat politique et juridique français ?

La bioéthique peut être appréhendée dans un sens large ou strict. Le terme « bioéthique » a été utilisé la première fois en 1927, par un pasteur et philosophe allemand pour désigner l’éthique des relations entre l’homme et les autres espèces, puis en 1971 par Van Rensselaer Potter, chercheur en biochimie et spécialiste du cancer, dans un livre intitulé « Bioethics : Bridge to the Future ». La bioéthique se conçoit alors de manière large : conformément à l’étymologie du mot bioéthique, bio (la vie) et éthique (ce qui est bon pour l’homme), elle s’intéresse à toutes les interventions qui portent sur le corps de l’homme et qui ont des implications éthiques, peu importe que ces interventions résultent d’un progrès scientifique ou non.

Cette définition large n’est pas celle adoptée par le législateur français. Relevons que les lois de 1994 n’étaient désignées à l’origine comme ayant pour objet la Bioéthique. Elles l’ont été rétrospectivement par le projet de loi de 2001 qui en a organisé la première révision et qui énonce, dans son exposé des motifs, que « la bioéthique s’entendrait des questions éthiques et sociétales liées aux innovations médicales qui impliquent une manipulation du vivant »[3]. Le législateur s’est ainsi concentré sur une bioéthique entendue dans un sens strict en appréhendant les questions éthiques qui résultaient des seules innovations scientifiques. Cela s’explique notamment par le contexte de formation des lois de 1994 : avec la naissance en 1982 d’Amandine, le premier bébé éprouvette, et la démonstration de la possibilité de créer des enfants en dehors du corps de la femme, est apparue au législateur la nécessité de réguler ces innovations scientifiques.

Aujourd’hui on doit à nouveau procéder à la révision des lois bioéthiques. Or, je constate une extension du domaine de la bioéthique à des questions qui ne portent pas sur des innovations scientifiques. Ainsi, les États généraux de la bioéthique organisés par le CCNE, se sont intéressés à la fin de vie, tandis que le Conseil d’État, dans son rapport, a envisagé la question des enfants intersexes. Ce nouveau périmètre est d’ailleurs assez flou : le rapport d’information parlementaire aborde, quant à lui, la problématique des enfants intersexes, mais non celle de la fin de vie, qui, il est vrai, a fait l’objet de lois particulières.

Pourquoi une telle évolution, selon vous ?

Ce qui était une innovation en 1994 devient aujourd’hui de la routine. C’est le cas, par exemple, de la procréation artificielle. Celle-ci fait désormais l’objet de nouvelles revendications sociétales qui soulèvent sans doute des questions éthiques mais qui ne sont plus suscitées par des innovations scientifiques. De plus, ce qui paraissait inimaginable en 1994 apparait aujourd’hui possible. Je pense notamment à la technique « Crispr-Cas9 », dite des « ciseaux moléculaires », qui avait permis à un laboratoire américain d’introduire des gènes humains dans des fœtus de porcs afin de fabriquer des organes transplantables sur l’homme. Si l’expérience a été concluante, les chercheurs se sont pourtant résolus à interrompre la grossesse de la truie. Imaginez : si les porcins étaient nés, cela aurait remis en cause la distinction personne et chose et confronté le législateur au même dilemme que celui décrit dans Les animaux dénaturés de Vercors : quelle est la limite entre l’homme et l’animal ? On pensait cette limite intangible. Il serait assez simple d’interdire ces expérimentations au nom de la dignité humaine. Mais voilà : ces cochons transgéniques pourraient servir de réservoir d’organes pour l’Homme. Au vu de la pénurie d’organes et des trafics que cette pénurie occasionne, il est en réalité très difficile de faire des choix en matière d’éthique.

Dans son rapport de juin 2018, le Conseil d’État a tenté d’éclairer le Premier ministre, Édouard Philippe, sur des revendications sociétales inédites. S’il n’est jamais chose aisée pour le Conseil d’Etat d’aborder des sujets qui « tournent autour de la vie », le vice-président Bruno Lasserre a pourtant souhaité que ce rapport délivre un message clair et sans ambiguïté au gouvernement : « assumez vos choix, ce n’est pas parce que d’autres pays changent qu’il faut s’engager dans une course au moins-disant éthique au risque de dissoudre la cohérence du modèle français »[4].

En raison de la compétition scientifique à laquelle se livre actuellement les grandes puissances, pensez-vous que la France n’ait d’autre choix que de s’engager dans une course au moins-disant éthique ?

A l’occasion du rapport de juin 2018, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler que le modèle éthique français se caractérisait par une conciliation de trois principes, susceptibles parfois d’entrer en contradiction : les principes de dignité, de liberté et de solidarité. Le point d’équilibre repose sur une conception particulière du corps humain, qui conduit, le cas échéant, à faire primer le principe de dignité humaine, lequel fait obstacle à toute réification de la personne, sur les autres principes. Cette conception s’incarne dans le principe d’indisponibilité du corps qui, en interdisant la cession à autrui du corps humain en entier, en ce qu’il est le substratum de la personne, vise à protéger l’individu indépendamment même de sa volonté. Toutefois, je me demande si l’on n’est pas en train d’assister à une inversion de la hiérarchie de ces principes. Le principe de dignité est en train de céder face au principe de liberté afin d’autoriser des pratiques qui étaient considérées jusque-là comme attentatoires à la dignité humaine.

Par exemple, en France, il est aujourd’hui interdit de créer des embryons transgéniques au nom de la dignité. Pourtant, le CCNE et le rapport parlementaire se posent désormais la question de lever l’interdit afin de favoriser la recherche scientifique. Pourquoi ? Car on se rend compte que de telles recherches ont lieu à l’étranger. Pour l’anecdote, c’est une française, Emmanuelle Charpentier, qui a co-inventé l’outil d’édition génétique CRISPR-cas9 à l’étranger. Sans doute n’aurait-elle pu aller au bout de ses recherches en France.

C’est le problème fondamental d’aujourd’hui : tout ce qui est interdit en France ne l’est pas nécessairement à l’étranger. Il suffit de franchir les frontières pour recourir à des pratiques, prohibées sur notre sol. Une loi qui n’est plus suivie par le corps social n’est sans doute pas une bonne loi. Pour autant, le constat de l’inefficacité des interdits, en matière de bioéthique, doit-il conduire à autoriser n’importe quelles interventions sur le corps humain, au nom de la liberté de la recherche ou celle de la personne ?  Ce serait oublier que la loi n’a pas vocation à satisfaire tous les désirs individuels, sans en apprécier la légitimité. Cela irait à l’encontre de la finalité sociale du droit qui impose au législateur de rechercher l’intérêt général, et, particulièrement en matière de bioéthique, de sauvegarder la dignité humaine en faisant obstacle à la réification de la personne. La difficulté est donc de maintenir un cadre français qui tienne plus ou moins la route afin d’éviter aux français d’aller à l’étranger, sans renoncer, au nom de la liberté, au principe de dignité.

L’inefficacité de l’interdiction du recours par des nationaux à des conventions de grossesse pour autrui à l’étranger est régulièrement souligné par les partisans de la légalisation de la GPA en France. Une intervention du législateur serait-elle nécessaire et, le cas échant, utile, à ce titre ?

Je pense que c’est la pire des hypocrisies que de maintenir l’interdit sans le rendre efficace. Aujourd’hui, les personnes qui ont recours à une GPA à l’étranger ne sont pas pénalement inquiétées car il n’y a pas d’application extraterritoriale de la loi pénale française, en matière de délit. Le législateur devrait rendre efficace l’interdiction s’il souhaite la maintenir. Cela relève de sa compétence et à la limite, cela montera sa détermination car le laisser-faire actuel acclimate l’opinion à cette marchandisation des corps, et il envoie le signal que la prochaine étape sera la légalisation.

En réalité, il faudrait une convention internationale pour inciter les Etats à interdire les conventions de GPA pour les personnes pour lesquelles cela est interdit dans leur pays. Il est bien beau de vouloir préserver cet interdit si l’on ne sanctionne pas ceux qui vont à l’étranger pour avoir accès à une GPA. C’est comme un coup d’épée dans l’eau.  Évidemment les enfants ne doivent pas être victimes de la faute des adultes qui ont violé la loi française en se rendant à l’étranger pour le faire naître. Son lien de filiation doit être reconnu, si tel est son intérêt. Néanmoins, je me demande si la transcription de la filiation des enfants issus de GPA n’est pas le premier pas vers la légalisation.

Elisabeth Badinter s’est dit favorable à une « GPA éthique »[5], pensez-vous que cela pourrait constituer une alternative à l’interdiction ? 

Avec la GPA, la femme qui accouche est totalement niée, ce n’est qu’un incubateur, c’est une couveuse. L’enfant, lui, est un produit que l’on fabrique et que l’on livre. Je ne crois pas du tout que la GPA, au motif de sa réalisation à titre gratuit, puisse être éthique : je ne vois pas pourquoi une femme, en dehors du cadre familial, accepterait à titre gracieux, de porter un enfant d’une personne qu’elle ne connait pas, au regard des contraintes de la grossesse et de l’accouchement, des risques psychologues et physiques qu’elle prend. On meurt encore en couche en France. Il y a des risques que l’on ne peut pas conjurer. Prétendre que certaines femmes acceptent de prendre de tels risques parce qu’elles aiment être enceintes, c’est ignorer que chaque grossesse est différente. On peut aimer être enceinte pour une grossesse et non pour la suivante.  Admettre la GPA, c’est réduire la femme à son rôle reproducteur. Il ne me semble pas « éthique » de demander à une femme, quelles qu’en soient les motivations, de s’exposer aux risques d’une grossesse et d’un accouchement, pour satisfaire les désirs procréatifs d’autrui. C’est vraiment une régression du droit des femmes que de pouvoir concevoir que certaines ne soient considérées par autrui que comme un ventre fertile. Si la GPA devait être légalisée en France, on assisterait à une remise en cause de principes éthiques, que l’on considérait jusque-là comme fondamentaux, tels que l’indisponibilité du corps humain ou la dignité, principes qui fondent actuellement l’interdiction de l’esclavage.

Si le Conseil d’Etat a rappelé explicitement que les implications de la gestation pour autrui étaient frontalement contraires aux principes d’indisponibilité du corps et de l’état des personnes, et qu’aucun « droit à l’enfant » ne saurait être opposé à cette considération, il a estimé que rien ne commandait ni n’empêchait l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) pour les couples de femmes et les femmes seules. Que pensez-vous de ce poids croissant donné à la volonté au détriment du lien biologique ?

L’analyse du Conseil d’Etat est très juste d’un point de vue juridique. Le Conseil d’Etat rappelle que ce n’est qu’un débat de société, un débat que le législateur devra trancher. Aucun principe n’impose de trancher dans un sens ou dans l’autre.

En revanche, une fois que le choix sera fait, il faudra que les conséquences juridiques de ce choix soient très bien organisées, notamment sur le terrain de la filiation. Jusque-là, la procréation artificielle se coulait dans le moule de la procréation charnelle. Or, si on ouvre aux femmes homosexuelles la procréation artificielle, on sort de ce modèle, en permettant la création d’une double filiation maternelle. Le fondement de la filiation pour relier cet enfant à ces deux femmes va être modifié car ce qui fera la filiation ne sera plus la biologie ou l’imitation de la biologie, mais la volonté. A l’heure actuelle, la volonté est prise en considération lorsqu’on impose à un homme qui a accepté que sa compagne se fasse inséminer avec le sperme d’un donneur d’être le père de l’enfant, issu d’une telle insémination. Mais c’est l’imitation de la biologie qui justifie la prise en considération de cette volonté et guide la filiation. En admettant l’établissement d’un double lien de filiation maternelle, on assistera à une inversion de perspective où la volonté sera reine. Il est essentiel que l’étude du rôle de la volonté et de la biologie dans la filiation soit faite de manière cohérente en intégrant les répercussions que l’évolution du rôle de la volonté dans la filiation par procréation artificielle pourrait avoir sur la filiation par procréation charnelle. Par exemple, en l’état actuel du droit, un homme qui procrée dans le cadre d’un rapport sexuel non protégé peut se voir imposer sa paternité. Si l’on considère que le rôle de la volonté prime sur la biologie, il faudra se reposer ces questions.

Rares sont les sujets où le Conseil d’Etat ferme la porte aux évolutions techniques et sociétales actuelles et à venir, la plupart de ces thématiques se situant aux confins du droit et à la croisée de la politique et de la philosophie. Au terme de son rapport, il apparait plus nettement encore l’idée que « la balle est dans le camp du politique » car la plupart des réformes à mener ne relèveront en fait que d’arbitrages politiques.

Plusieurs affaires récentes relatives à des sujets de société ont mis en lumière la nécessité de l’intervention du législateur et les limites du pouvoir du juge. La Cour de cassation, dans une affaire concernant un individu intersexe[6], avait dit très clairement que l’admission d’un sexe neutre relevait de la compétence du législateur. Un autre exemple pourrait être la question des enfants nés de parents qui ont changé de sexe. J’avais été entendu par une commission parlementaire dans le cadre de la préparation de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, qui avait conduit à la création de l’article 61-5 du code civil[7] relatif à la modification de la mention du sexe à l’état civil. Au moment de mon audition, j’avais dit que le législateur pouvait admettre les modifications de sexe comme bon lui semblait mais que cela aurait des répercussions sur la filiation qui devaient être organisées[8]. Si on autorise un homme à devenir femme sans condition, cet homme devenu femme pourra toujours procréer avec son propre sperme et avoir un enfant avec son épouse. Inversement, si une femme devient homme sans condition, cet homme qui conservera son ventre fertile pourra accoucher. C’est la question des hommes enceints. On m’avait répondu : ne vous inquiétez pas cela ne se passera pas. Un mois plus tard, cela se passait : dans un arrêt du 14 novembre 2018[9], la cour d’appel de Montpellier a accordé le statut de « parent biologique » à un homme devenu femme qui avait conçu l’enfant avec son sperme. L’enfant aura donc une mère et un parent. Il n’appartient pas au juge de créer une telle notion qui bouleverse le droit de la filiation pour combler ce vide juridique. Par conséquent, si le législateur légifère sur les questions relatives aux personnes intersexes, il doit s’emparer de la question des enfants nés de personnes transgenres.

Identifiez-vous d’autres problématiques juridiques que le législateur devrait traiter, selon vous, et qui n’ont pas été mentionnées dans les états généraux et le rapport du Conseil d’Etat de juin 2018 ?

La question de la fin de vie des enfants fait partie des questions qui sont mises de côté et que j’aimerais voir traitées. Dans un arrêt du 5 janvier 2018[10], le Conseil d’Etat a validé la décision d’arrêt des traitements de suppléance des fonctions vitales administrés à une enfant en raison du caractère végétatif dans lequel elle se trouvait, malgré l’opposition des parents. Le problème est qu’ils sont les représentants légaux et qu’en principe, en tant que représentants légaux, leur demander leur consentement c’est demander le consentement de l’enfant. Le législateur devrait se saisir de cette question car elle n’avait pas été anticipée par la loi du 2 février 2016 dite Claeys-Léonetti.

Ces oublis ne s’expliquent-ils pas par l’extension du périmètre de la bioéthique, dont les contours s’apprécient avec plus de difficulté qu’auparavant ?

Dans la mesure où le législateur adopte une acceptation large de la bioéthique, il est vrai que le législateur se doit de traiter un spectre plus large de thématiques éthiques. A ce titre, un dernier oubli pourrait être de ne pas avoir sanctionné pénalement celui qui interrompt la grossesse d’une femme sans le consentement de cette dernière. C’est une question très difficile car l’on craint que les sanctions pénales ne conduisent à qualifier l’embryon de personne[11] et ne remettent en cause le droit à l’IVG. En droit, l’embryon n’est pas considéré comme une personne. Ce n’est qu’à partir du moment où l’enfant nait vivant et viable qu’il le devient. Néanmoins, un embryon porte une certaine humanité. A ce titre, sans être une personne, on peut dire qu’il est un être humain : « être », au sens de l’organisme doté de vie et qui appartient à l’espèce humaine. Et parce qu’il est un être humain, il bénéficie de la garantie de la dignité. Dignité, qui est l’apanage de l’homme mais pas, en droit, de la personne. Dignité qui s’applique à l’embryon mais aussi au cadavre. Le Code civil le dit très clairement : « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort »[12]. Tout cela pour vous montrer que le principe de dignité s’applique indépendamment de la personne. Aussi je m’émeus un peu que l’animal soit mieux protégé en droit que l’embryon : celui qui tue involontairement un animal fera l’objet de sanctions pénales alors que celui qui interrompt involontairement la grossesse d’une femme, sans son consentement, ne fait pas l’objet de sanctions pénales. Il est vrai que la sanction pénale d’homicide n’est pas adaptée, car l’embryon serait alors assimilé à une personne, ce qui affecterait la liberté de la femme de recourir à une IVG. Le législateur pourrait contourner cette difficulté en créant un délit pénal d’interruption involontaire de grossesse qui n’aurait aucune incidence sur la qualification de l’embryon. A l’heure actuelle, il existe des sanctions pénales pour les médecins qui interrompent la grossesse d’une femme hors délai, avec son consentement. Pourquoi ne pas admettre de telles sanctions lorsque la femme subit une interruption de grossesse sans son consentement ? Cette législation serait la bienvenue justement pour montrer que l’embryon n’est pas une chose comme les autres. Je regrette qu’une telle réflexion ne soit absolument pas prévue dans le rapport d’information.

Plus généralement, je crains que le législateur n’appréhende pas ces sujets de manière suffisamment globale, ce qui impliquerait d’analyser de façon systématique les implications juridiques que pourraient avoir chaque évolution des lois de bioéthique, et qu’au fond, il « bricole » des solutions sociétales au détriment de la cohérence de l’ensemble.

[1] Institution indépendante fondée en 1983, première du genre à cette époque, qui a pour mission de donner des avis sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé.

[2] Astrid Marais a participé à la direction scientifique du Cycle de conférences « Droit et bioéthique » organisé par la Cour de cassation en partenariat avec l’ENM, l’Université Paris 8 et le CRDPDS.

[3] Projet de loi relatif à la bioéthique, Assemblée nationale, n° 3166, 20 juin 2001

[4] DALLOZ – Bioéthique : les préconisations du Conseil d’État – Emmanuelle Maupin – 13 juillet 2018

[5] http://www.elle.fr/Societe/Les-enquetes/Elisabeth-Badinter-Je-suis-pour-une-GPA-ethique-2383496

[6] Arrêt n° 531 du 4 mai 2017 (16-17.189) de la Cour de cassation – Première chambre civile

[7] Article 61-5 du Code Civil ” Toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification […]

[8] A. Marais, « Le sexe que je veux, quand je veux » (à propos de la démédicalisation du changement de sexe), JCP 2016. 1164.

[9] Cour d’appel de Montpellier, 14 novembre 2018, n° 16/06059

[10] Conseil d’État, 5 janvier 2018, Mme B…et M. D., n° 416689

[11] Dans un arrêt du 29 juin 2001 pris en Assemblée plénière, la Cour de cassation a jugé que l’incrimination d’homicide involontaire ne pouvait pas s’appliquer au cas de l’enfant à naître au motif que l’homicide est le fait de tuer une personne, ce qui suppose d’être né vivant et viable.

[12] Article 16-1-1 du Code civil : « […] les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le cops a donné lieu à crémation, doivent être traitées avec respect, dignité et décence. »