Protéger les intérêts stratégiques de la nation à l’heure de la mondialisation

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« Un peu d’internationalisation éloigne de la patrie, beaucoup y ramène. » Jean Jaurès

La maîtrise des investissements étrangers sur les secteurs d’activités stratégiques de la nation est devenue un enjeu considérable. La vente du Port du Pirée au groupe chinois Cosco en 2009 ou la cession de l’aéroport de Toulouse-Blagnac à une entreprise chinoise novice en la matière, qui avaient suscités de vives critiques en Europe[1], ne sont pourtant que la pointe émergée de l’iceberg : les investissements directs chinois dans le monde ont grimpé de 40% en 2016 atteignant 200 milliards de dollars. Ceux destinés à l’Union européenne ont bondi de 77%. Des initiatives juridiques volontaristes visant à défendre le « périmètre stratégique économique de souveraineté » des États[2], ont alors constitué une réponse aux inquiétudes suscitées par ces acquisitions d’actifs stratégiques européens par des intérêts étrangers.

L’intuition de Jean Jaurès, transposée dans notre monde, garderait-t-elle alors toute sa justesse ?

Charles-Hugo Lerebour est étudiant en M2 Droit public économique à l’Ecole de Droit de Sciences Po.

La mondialisation diffère de l’internationalisation en ce qu’elle implique l’extension, à l’échelle mondiale, d’enjeux qui étaient auparavant limités à des régions ou des nations. Ce processus « d’intégration des marchés qui résulte de la libéralisation des échanges, de l’expansion de la concurrence et des retombées des technologies de l’information et de la communication à l’échelle planétaire »[3] interroge la notion de souveraineté en ce que cette dernière ne dépend plus exclusivement des États. Si les origines du phénomène remontent au XVe siècle, la mondialisation est relancée au sortir de la Seconde Guerre Mondiale et s’accélère au début des années 1980, au cours desquelles émergent aux côtés des États-nations de nouveaux acteurs qui concurrencent les États dans la dimension externe de leur souveraineté[4]. Concomitamment, les État occidentaux limitent aussi leur souveraineté domestique[5] en transférant une part croissante de leurs compétences par la signature de traités commerciaux et la création d’organisations régionales et intergouvernementales.

La signature de ces traités implique la réduction progressive des barrières tarifaires et non tarifaires et a conduit à la formation d’un marché mondial de plus en plus concurrentiel qui a progressivement affaibli la capacité de la puissance publique à assumer ses « fonctions d’intervention économique […] qui ont fondé la conception moderne de la souveraineté »[6]. Ce processus, vu comme inéluctable, a un temps fait dire à certains chercheurs que la mondialisation rendait « vaine et sans objet la préservation d’un intérêt national en matière industrielle commerciale et financière »[7]. Pourtant, la montée en puissance des entreprises et fonds d’investissements géants publics ou privés, qui ciblent depuis peu certaines infrastructures et industries sensibles, oblige les États à repenser leur mode d’action sur le marché et à se doter d’outils juridiques leur permettant de protéger ces secteurs économiques stratégiques.

Sous la bannière du « patriotisme économique »[8], la France a alors eu pour objectif de protéger ses fleurons industriels, afin de préserver les instruments de sa souveraineté économique[9]. En témoignent le sauvetage de la société Alstom en 2004 via une intervention de l’État au capital et le soutien à l’offre publique d’achat (OPA) lancée par le groupe Sanofi-Synthélabo sur le laboratoire franco-allemand Aventis. Cette ambition s’est concrétisée juridiquement par l’édiction de règles nouvelles (actions spécifiques, procédure d’autorisation préalable applicable aux investissements étrangers) qui organisent le mouvement des privatisations et viennent enrichir le droit public économique. Ces outils furent particulièrement utiles lors de la privatisation de Thomson en 1997, de GDF en 2007 (conversion d’actions ordinaires en golden shares) et la protection du groupe Danone contre une éventuelle OPA hostile de Pepsico (menace d’utilisation du dispositif de contrôle des investissements étrangers). Cependant, ce retour à un État « stratège », inspiré par la tradition colbertiste de l’État français[10], se heurte le plus souvent au respect des libertés de circulation garanties par le droit de l’UE, ce qui conduit la puissance publique à adapter ces outils de souveraineté aux exigences communautaires.

Nous prendrons l’exemple de deux initiatives juridiques visant à défendre les intérêts stratégiques de l’Etat : le mécanisme de contrôle des investissements étrangers et les actions spécifiques, qui ont démontrés leur efficacité dans l’actualité économique récente.

  1. Le régime d’autorisation préalable du ministre chargé de l’économie pour la réalisation d’investissements étrangers : prévenir la prise de contrôle des activités essentielles de la nation par des intérêts étrangers

La libéralisation des relations financières intérieures des années 1970 s’accompagne, à partir du décret du 29 décembre 1996, de la volonté de procéder à une libéralisation des relations financières avec l’étranger. Toutefois, si les relations financières entre la France et l’étranger sont, en principe, libres (art. L. 151-1 du code monétaire et financier), cette liberté est tempérée par l’existence, depuis 1966, d’une législation[11] comportant une procédure d’autorisation préalable du ministre chargé de l’économie pour la réalisation d’investissements étrangers. Ainsi, certains investissements étrangers nécessitent une autorisation préalable du ministre chargé de l’Économie pour des motifs d’ordre public, de sécurité publique ou de protection des intérêts de la défense nationale (art. L. 151-3 du code monétaire et financier). Cet instrument juridique donne à l’Etat un pouvoir d’intervention fort dans le cadre des opérations de prise de contrôle : dès lors qu’un investisseur étranger souhaite entrer au capital d’une entreprise française dont l’activité est considérée comme sensible, le ministre peut s’opposer à la réalisation de l’opération qui lui est soumise ou subordonner sa réalisation au respect de conditions qu’il définit. Ces conditions peuvent viser à protéger des emplois nationaux, à assurer la pérennité de l’exploitation de l’activité en cause ou encore à séparer les dites activités du groupe de l’acquéreur. Le mécanisme d’autorisation en lui-même peut, en outre, mettre en échec une OPA hostile[12].

Un décret du 30 décembre 2005[13] signé par Dominique de Villepin avait précisé 11 activités concernées par cette autorisation, essentiellement liées aux domaines de la défense et de la sécurité, le Premier ministre d’alors souhaitant valoriser « le fait de défendre la France et ce qui est français » dans la mondialisation en renforçant « le contrôle des investissements étrangers dans les secteurs sensibles »[14]. Seules certaines de ces activités sont concernées pour les investissements communautaires. Cette initiative a été décriée par une partie de la doctrine et certains économistes qui y voyaient un retour malvenu du protectionnisme[15] et affirmaient alors que « des firmes globales, sans nationalité, (…) ne doivent à aucun moment devenir des enjeux ou des symboles de souveraineté incitant à perturber le fonctionnement naturel des lois du marché »[16]. Et pourtant, par décret du 14 mai 2014[17], dans un contexte de négociation entre GE et Alstom pour la cession des activités énergies de cette dernière, le champ des secteurs stratégiques concernés par cette autorisation préalable a été étendue à la protection de la santé publique, aux secteurs concourant à l’intégrité, la continuité et la sécurité de l’approvisionnement en gaz, en hydrocarbures, en eau, la continuité de l’exploitation des réseaux de transport, de communications électroniques et d’ouvrages d’importance vitale au sens du code de la défense. Le décret du 29 novembre 2018[18] y ajoute les technologies clefs de la cybersécurité, de l’intelligence artificielle et de la robotique. Dernièrement, le gouvernement a annoncé un nouvel arsenal juridique pour protéger les fleurons industriels français, proposant, entre-autre, de réviser ce dispositif. L’article 55 du projet de loi PACTE vise ainsi à améliorer l’efficacité des mesures de police que peut prendre le ministre chargé de l’économie et à renforcer le régime des sanctions susceptibles d’être infligées en cas d’opérations réalisées sans autorisation préalable ou de non-respect des conditions l’autorisant[19]. Le ministre pourrait ainsi retirer l’autorisation indument obtenue ou prononcer une sanction dont le quantum de la sanction pécuniaire serait relevé jusqu’à concurrence de 10% du chiffre d’affaires.

La volonté de la France de préserver certains secteurs clefs de l’économie nationale a été comprise par les autorités de l’Union européenne même si ce dispositif demeure très encadré par le droit de l’UE. Ces mesures ne doivent pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux (art. 65.3 TFUE) et doivent être nécessaires à la protection des intérêts qu’elles visent à garantir. A ce titre, certains proposent de transférer cet instrument juridique de volontarisme industriel au niveau communautaire[20], afin de servir l’intérêt général européen. Un obstacle demeure cependant du fait de l’absence de consensus des Etats membres à ce sujet[21]. En attendant, une proposition de règlement[22] a été présentée en septembre 2017 par la Commission européenne qui établirait un cadre pour le « filtrage » des investissements directs étrangers (IDE) dans l’Union européenne susceptibles de faire peser un risque sur la sécurité ou l’ordre public dans les États membres. Cette proposition fait suite à une demande conjointe de la France, l’Italie et l’Allemagne qui souhaitent que l’UE apporte une réponse aux inquiétudes suscitées par les acquisitions de certains actifs stratégiques par des intérêts étrangers et à l’absence de réciprocité en matière d’investissements.

La réforme du régime de l’action spécifique (ou golden share) contenue dans le projet de loi PACTE vise également à renforcer la protection des entreprises stratégiques.

  2. La « golden share» : une option viable pour les Etats désireux de réduire leurs engagements au capital des entreprises tout en garantissant la protection de leurs intérêts stratégiques

L’actionnariat dans les entreprises est un outil de politique publique fortement utilisé en France, dans un éventail de secteurs très large, pour une valeur globale d’environ 100 milliards d’euros à la fin de 2015 dont 60 participations cotées. L’intervention de l’État français dans les entreprises est ancrée de longue date, avant même le colbertisme. A trois mouvements de nationalisation (1936, 1945 et 1982) succèdent pourtant, à partir de 1986, quatre périodes de privatisation, remettant en cause l’action de la puissance publique dans le domaine économique[23]. En effet, le changement de paradigme économique des années 1980 incite les États de l’OCDE à privatiser les monopoles nationaux constitués au sortir de la guerre. Dans un contexte de libéralisation de l’économie mondiale et d’ouverture des marchés nationaux, la supériorité présumée de la gestion privée pour faire face à la concurrence internationale et la mise en avant des obstacles que la propriété publique opposerait à la mobilité du capital incite les gouvernements à démanteler les monopoles d’État.

Alors que les privatisations signifient, pour de nombreux pays, le désengagement de la puissance publique, la France ne se désintéresse pas de la politique industrielle et souhaite maintenir une présence publique dans les entreprises privatisées. La possibilité d’assortir l’opération de privatisation de mesures destinées à protéger les intérêts nationaux fut instituée dès 1986 puis renforcée par la loi du 19 juillet 1993 de privatisation[24] qui généralise un dispositif dérogatoire[25] au droit des sociétés permettant d’instaurer des actions spécifiques, permettant à l’État de conserver un contrôle sur les actifs des entreprises dont il se désengage, dans des secteurs stratégiquement sensibles. Alors que certains auteurs crurent pouvoir y déceler « une forme suprême de l’interventionnisme »[26], la doctrine s’accorda à reconnaître que la « mort de Colbert » était prématurée[27]. Aujourd’hui, ces dispositions ont été reprises dans l’article 31-1 de l’ordonnance du 20 août 2014[28].

Les mécanismes d’actions spécifiques ou « golden shares » permettent ainsi à l’État de conserver un contrôle sur les actifs sensibles des entreprises dont l’État se désengage, dans des secteurs stratégiques. Cet outil du droit public économique est présenté comme ayant pour objectif de « protéger les actifs stratégiques, dans l’intérêt de la Nation comme des entreprises ainsi protégées »[29]. Les motifs du projet de loi PACTE indiquent d’ailleurs expressément que si la France « croit aux vertus économiques du libre-échange », les investissements étrangers doivent « être respectueux de nos règles et de nos intérêts souverains ». En témoigne, par ailleurs, les actions spécifiques qui demeurent actuellement, dans les secteurs :

  • « des systèmes d’armes et des munitions de moyens et gros calibres, et notamment la sécurité de l’approvisionnement et la préservation de la capacité d’innovation concernant ces produits stratégiques» (Nexter Systems SA)[30] ;
  • « de la propulsion solide et des matériaux énergétiques, et notamment la sécurité de l’approvisionnement et la préservation de la capacité d’innovation concernant ces produits» (SNPE Matériaux Energétiques)[31] ;
  • « de l’énergie relatifs à la sécurité d’approvisionnement en énergie» (Gaz de France SA)[32] ;
  • Et de l’armement (Thales)[33].

Aux termes de l’ordonnance précitée, si la protection des intérêts essentiels du pays en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale l’exige, le décret instituant l’action spécifique peut attacher à cette action :

  • un pouvoir d’agrément pour toutes les participations dépassant un certain seuil de capital d’une personne ou de personnes agissant de concert ;
  • le pouvoir de nommer un ou deux représentants de l’État sans voix délibérative au conseil d’administration ou au conseil de surveillance ;
  • ou encore l’octroi d’un droit de veto aux cessions d’actifs qui seraient de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux.

Ce dernier droit a été utilisé lors de la privatisation d’Elf Aquitaine, afin de prévenir « une atteinte à l’approvisionnement minimal en produits pétroliers en cas de menace effective ». Le procédé avait également été utilisé pour Matra, entreprise d’aéronautique, d’aérospatiale et de défense, en raison des enjeux de souveraineté que sous-tendaient cette privatisation (notamment en ce qui concerne ses activités missile, télécommunication et spatiale) [34].

La question de la pérennité de ce mode de protection des intérêts nationaux, qui va à l’encontre de la liberté de circulation des capitaux, d’établissement et limite la liberté des actionnaires sur la marche de l’entreprise s’est posée au niveau européen. Les États membres ne sont autorisés à prendre des mesures restrictives de la libre circulation des capitaux et de la liberté d’établissement que pour des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique. Si le principe même de l’action spécifique n’a jamais été condamné, la CJUE a rappelé, dans un arrêt du 13 mai 2003[35], qu’une telle restriction à l’usage des capitaux ne saurait être admise qu’à la condition d’être justifiée par une exigence impérative d’intérêt général ou, dans le cas où cette condition ne serait pas remplie, que ces restrictions soient liées à l’exercice de l’autorité publique, ou à la protection de l’ordre public, de la santé publique ou de la sécurité publique, et d’être proportionnées à l’objectif poursuivi.

Toutefois, il a pu apparaitre regrettable que cette action spécifique ne puisse être instituée que dans l’hypothèse d’une privatisation. C’est pourquoi, le projet de loi PACTE[36], dans sa version actuelle, prévoit à son article 56 un élargissement des hypothèses dans lesquelles la création d’une action spécifique est autorisée (dès lors que « la protection des intérêts essentiels du pays en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique, ou de défense nationale »[37] est en cause), la possibilité de créer une action spécifique en‑dehors de la cession de participation de l’État (comme le prévoit actuellement l’article 31-1 de l’ordonnance de 2014), la clarification des droits attachés à une action spécifique ainsi que la précision des conditions dans lesquelles une action spécifique peut être modifiée. L’État s’engagerait enfin à réévaluer au moins tous les cinq ans la pertinence et la nécessité des dispositions du décret instituant l’action spécifique.

Au vu de ce qui précède nous sommes donc tentés de répondre à la question de l’actualité de l’intuition de Jean Jaurès par l’affirmative. En effet, si certains Etats se sont perçus, un temps, comme obsolètes, imaginant qu’il leur serait profitable de s’effacer à mesure que le marché progressait, le niveau actuel et sans précédent d’internationalisation des échanges et ses conséquences conduit désormais les nations à mieux protéger leurs intérêts stratégiques. Or l’étude de ces nouveaux instruments juridiques de souveraineté à disposition de la puissance publique montre qu’il est possible de mettre en œuvre une politique industrielle volontariste permettant à l’Etat d’être acteur dans la mondialisation au lieu d’en subir les tourments.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages

  • STRASSEL, La mondialisation économique remet‐elle en cause la souveraineté des États ? », Hérodote, 2012/3 n° 146‐147, p. 119‐ 138.
  • LIGNIERES, le temps des juristes, Essais, LexisNexis, 2012
  • É. DELBECQUE, Quel patriotisme économique ? quadrige Essais débats, PUF, janvier 2008
  • SAPIR, Retour vers le futur : le protectionnisme est-il notre avenir ? L’Économie politique, no 31(3), 2006 p. 74-81
  • SENARCLENS, La mondialisation. Théories, enjeux et débats, Paris, Armand Colin, coll.U, 4ème édition, 2005, p.65
  • A-J. ARNAUD, Entre modernité et mondialisation. Leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’Etat, LGDJ, coll. Droit et société, 2004, p.164
  • COHEN, La mondialisation et ses ennemis, Grasset, 2004.
  • MERCURE (dir.) et G. ROCHER, Une société-monde ? : Les dynamiques sociales de la mondialisation, Presses de l’Université Laval, 2001
  • BODIN, Les Six Livres de la République, 1608 p.122 et 125.

Manuels

  • LINOTTE, D. PIETTE, R. ROMI, Droit public économique, 8e édition, LexisNexis, 2018
  • NICINSKI, Droit public des affaires, 6e édition, Précis Domat, 2018
  • GONOD, F. MELLERAY et P. YOLKA (dir.), Traité de droit administratif, Dalloz, 2011, p. 773. (G. della Cananea, « Grands systèmes de droit administratif et globalisation du droit », in.)

Revues juridiques

  • LIGNIERES et P. SIKORAV, L’Empire contre-attaque, Lettre option droit et affaires, 9 janvier 2019
  • LIGNIERES, Contrôle des investissements étrangers en Europe : la fin du libre-échange naïf ? Option droits des affaires, 4 octobre 2017
  • LIGNIERES, Investissements étrangers : Je vais bien, ne t’en fais pas, Option droit des affaires, 10 mai 2017
  • V. de BEAUFORT, Repenser le volet externe du Marché intérieur européen, World Conference, 2010
  • J-P, KOVAR, Le patriotisme économique à l’épreuve du droit communautaire, Journal de Droit Européen, Bruxelles : Larcier, 2009, pp.265-273.
  • ‐C. PONTHOREAU, Trois interprétations de la globalisation juridique : approche critique des mutations du droit public, AJDA, 2006, p. 20.
  • BAZEX, La privatisation, stade suprême de l’interventionnisme, RFDA, 1994
  • CARREAU et R. TREUHOLD, La nouvelle loi de privatisation ou l’annonce prématurée de la mort de Colbert », D. 1993, chron. LXI, p. 231
  • DURUPTY, La privatisation banalisée. Commentaire de la loi de privatisation du 19 juillet 1993, AJDA 1993, p. 717

Rapport

  • L’État actionnaire, Cour des comptes, Rapport public thématique, janvier 2017

[1] P. LIGNIERES et P. SIKORAV, L’Empire contre-attaque, Lettre option droit et affaires, 9 janvier 2019

[2]  J-P. KOVAR, Le patriotisme économique à l’épreuve du droit communautaire, Journal de Droit Européen, Bruxelles : Larcier, 2009, pp.265-273.

[3] D. MERCURE (dir.) et Guy Rocher, Une société-monde ? : Les dynamiques sociales de la mondialisation, Presses de l’Université Laval, 2001, « La mondialisation : un phénomène pluriel ».

[4] La souveraineté externe se définit de manière négative comme l’absence de soumission à une entité supérieure.

[5] La souveraineté domestique se définit comme le pouvoir suprême dont l’Etat a l’exclusivité sur son territoire national.

[6] P. SENARCLENS, La mondialisation. Théories, enjeux et débats, Paris, Armand Colin, coll.U, 4ème édition, 2005, p.65

[7] É. DELBECQUE, Quel patriotisme économique ?, quadrige Essais débats, PUF, janvier 2008

[8] https://www.vie-publique.fr/actualite/dossier/etat-actionnaire/etat-actionnaire-versus-etat-regulateur.html

[9] J. SAPIR, Retour vers le futur : le protectionnisme est-il notre avenir ?. L’Économie politique, no 31(3),  2006  p. 74-81

[10] D. CARREAU et R. TREUHOLD, « La nouvelle loi de privatisation ou l’annonce prématurée de la mort de Colbert », D. 1993, chron. LXI, p. 231

[11] Loi 66-1008 du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l’étranger

[12] P. LIGNIERES, le temps des juristes, Essais, LexisNexis, 2012

[13]  Décret n° 2005-1739 du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l’étranger et portant application de l’article L. 151-3 du code monétaire et financier

[14]  https://www.vie-publique.fr/actualite/alaune/investissements-etrangers-secteurs-proteges.html

[15] P. LIGNIERES, Investissements étrangers : Je vais bien, ne t’en fais pas, 10 mai 2017

[16]  E. DELBECQUE, Quel patriotisme économique ? quadrige Essais débats, PUF, janvier 2008

[17] Décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable

[18] Décret n° 2011057 du 29 novembre 2018 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable

[19] http://www.senat.fr/rap/r18-207/r18-2075.html#fnref62 Observations sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises

[20] V. V. de BEAUFORT, Repenser le volet externe du Marché intérieur européen, World Conference 2010

[21] P. LIGNIERES, Contrôle des investissements étrangers en Europe : la fin du libre-échange naïf ? 4 octobre 2017

[22] COM (2017) 487 final, déposé le 29 septembre 2017

[23]  L’État actionnaire, Cour des comptes, Rapport public thématique, janvier 2017

[24] Loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation

[25] Loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations

[26] M. BAZEK, « la privatisation, stade suprême de l’interventionnisme » M. BAZEX, La privatisation, stade suprême de l’interventionnisme, RFDA, 1994

[27] D. CARREAU et R. TREUHOLD, « La nouvelle loi de privatisation ou l’annonce prématurée de la mort de Colbert », D. 1993, chron. LXI, p. 231

[28] Ordonnance n° 2014-948 relative aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique

[29] http://www.senat.fr/rap/r18-207/r18-2075.html#fnref62 Observations sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises

[30] Décret n° 2015-1586 du 4 décembre 2015 instituant une action spécifique de l’Etat au capital de Nexter SA

[31] Décret n° 2011-268 du 14 mars 2011 instituant une action spécifique de l’Etat au capital de SNPE

[32] Décret n° 2007-1790 du 20 décembre 2007 instituant une action spécifique de l’Etat au capital de GDF SA

   Décret n°97-190 du 4 mars 1997 instituant une action spécifique de l’Etat au capital de Thomson CSF

[34] M. DURUPTY, La privatisation banalisée. Commentaire de la loi de privatisation du 19 juillet 1993, AJDA 1993, p. 717

[35] CJCE, C-476/98

[36] Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (ECOT1810669L)

[37] Ibid. EXPOSE DES MOTIFS