La prépondérance de l’intime conviction du décideur dans l’accord ou le rejet de la demande d’asile (partie I)

AJSP | Posted on 8 December 2019 |

Par Tiphanie MAGLOIRE TRAORE – Diplômée de l’Ecole de droit de Sciences Po Paris – Stagiaire dans le département Tax Actionnariat salarié/Epargne salariale chez Clifford Chance Paris – 10/12/2019.

INTRODUCTION

La décision de fermer les frontières à l’immigration du travail en 1974, puis au regroupement familial en 1984, a engendré une forte augmentation du nombre de demandes d’asile en France. L’idée selon laquelle les immigrés se tourneraient alors abusivement vers l’asile afin d’obtenir un titre de séjour, rencontre une large audience. L’intervention de M. Dominique de Villepin, alors ministre des Affaires étrangères, à l’Assemblée nationale le 6 juin 2003, illustre très bien cette thèse du « relais »[i], devenue dominante dans l’opinion publique : « Le fait est que beaucoup d’étrangers sollicitent notre système d’asile, non pas pour obtenir la protection de notre pays, mais pour s’y maintenir le plus longtemps possible, leur motivation étant de nature économique ».

La réalité historique est plus complexe. Le contexte géopolitique des années 70 et 80 explique en partie cette augmentation des demandes d’asile. Les dictatures installées en Amérique latine et en Asie du Sud-Est, la multiplication des conflits post-coloniaux, la survenue de génocides, génèrent en effet un besoin de protection pour de nombreux individus. Actuellement, les conflits au Moyen Orient notamment, entraînent le même phénomène d’accroissement des demandes. Cependant, le véritable facteur expliquant cette hausse considérable et qui est très rarement mis en évidence, est le fait que beaucoup de migrants venus en France avant la fermeture des frontières de 1974, étaient susceptibles d’acquérir le statut de réfugié mais parvenaient à s’établir en France sans avoir besoin de le demander. Le droit d’asile était donc peu sollicité.

D’un climat de confiance caractérisé par un faible nombre de demandes d’asile quasiment systématiquement accordées, nous sommes passés à un climat de défiance gouverné par la suspicion se traduisant par une obsession du « faux » réfugié, migrant économique, qui détournerait le droit d’asile et qu’il faudrait donc impérativement démasquer. Cependant, cette détermination du « vrai » réfugié qui repose sur l’application de la Convention de Genève relative aux réfugiés et aux apatrides de 1951, complétée par le Protocole de New York de 1967, pose deux séries de difficultés.

La première concerne la qualification juridique du réfugié. Comme nous le verrons tout au long de cet essai, la définition du réfugié reste largement indéfinie et difficilement objectivable. La deuxième ne porte pas sur le fond du droit mais sur sa dimension probatoire. L’exilé est celui qui a fui son pays contre son gré. Dans la plupart des cas, la relation que l’exilé entretient avec son pays d’origine – la société mais bien souvent également avec les structures de l’État – est donc conflictuelle. Par conséquent, il est extrêmement difficile, sinon impossible, de rapporter la preuve matérielle des faits qui l’ont contraint à l’exil. Que reste-t-il donc au demandeur afin de prouver son besoin de protection ? Très peu d’éléments, nous le verrons.

Ces deux contraintes expliquent le rôle capital joué par l’interprétation effectuée par le décideur en matière d’asile – l’Officier de protection de l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides (OFPRA) et le juge de la Cour Nationale du Droit d’Asile (CNDA). Il convient donc de s’intéresser à la manière dont ces décideurs se font une idée de la demande qu’ils ont à traiter. Comment parviennent-ils à combler les lacunes du droit d’asile ? Autrement dit, comment se forgent-ils leur intime conviction les conduisant à prendre leur décision ?

Lorsque la confiance règne, le bénéfice du doute est largement accordé à chacun des demandeurs et cette question n’attire pas l’attention. En revanche, l’augmentation de la sélectivité dans le traitement des demandes[ii], nous oblige à nous interroger sur la légitimité des procédures et des critères retenus permettant au décideur de statuer, ne serait-ce que pour être à la hauteur des principes de justice et d’équité à la base de notre système républicain.

Qu’est-ce qui conduit un décideur à accorder la protection à un demandeur et à rejeter la demande d’un autre ? Cette question est d’autant plus importante que cette décision s’apparente à un « choix tragique », c’est-à-dire à l’allocation d’un bien dont la possession ou la privation mettent en jeu la vie des individus concernés.[iii] En effet, l’acquisition du statut de réfugié ouvre un ensemble de droits au demandeur, au contraire, le rejet le place dans une situation où sa vie même est menacée.

L’office du décideur

Le documentaire intitulé « Officiers du droit d’asile » réalisé par M. Pierre-Nicolas Durrand[iv] propose une immersion dans le quotidien des officiers de protection, agents chargés d’auditionner les demandeurs d’asile puis de proposer une décision d’accord ou de rejet qui sera ensuite validée ou invalidée par leur supérieur hiérarchique.

Ayant visiblement pour but de redorer le blason de l’institution, une agente nous expose la manière dont elle conçoit la mission qu’il lui a été confiée. Celle-ci consiste à « appliquer les textes tels qu’ils existent ».

Cette première partie se propose donc d’explorer le rapport entretenu par le décideur d’asile avec le texte principal de la matière, le célèbre article 1(A)(2) de la Convention de Genève définissant le réfugié.

Les ambiguïtés du droit d’asile

A priori, une personne est réfugiée, au sens de la Convention de Genève, dès qu’elle satisfait aux critères énoncés dans la définition. L’idée étant qu’une personne ne devient pas réfugié parce qu’elle est reconnue comme telle mais parce qu’elle est réfugiée[v]. En réalité, les critères énoncés restent largement indéfinis.

L’article 1 (A) (2) de la Convention de Genève modifié par le protocole de New York dispose que le terme de « réfugié » correspond à « toute personne : (…) 2) Qui craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ; ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner. ».

Le réfugié est donc d’abord celui qui « craint avec raison ». Selon la grille de lecture établie par le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR), cette notion contient un élément subjectif – la crainte étant un état d’esprit inhérent au réfugié – ainsi qu’un élément objectif – la situation concrète dans laquelle se fonde cet état d’esprit.

La prise en considération de l’élément subjectif implique d’évaluer la vraisemblance du récit du demandeur. Quant à l’examen de l’élément objectif, celui-ci conduit à vérifier la cohérence de son récit par rapport aux données disponibles concernant la situation de son pays d’origine.

Ce premier critère nécessite donc pour être rempli, que le demandeur fournisse un récit cohérent, vraisemblable, crédible et surtout de nature à convaincre le décideur de la véracité de ses propos. Nous le verrons, ces éléments sont largement tributaires de codes culturels et sociaux qui peuvent représenter des obstacles pour le requérant.

Le réfugié est également « persécuté ». Il n’existe cependant pas de consensus concernant la notion de persécution. A partir de quel moment peut-on s’estimer persécuté ? Quels sont les actes matériels qui doivent s’être déjà réalisés afin d’évoquer une situation de persécution ? A quelle fréquence ?

Sur ce point, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a défini, dans un arrêt rendu le 5 septembre 2012, la persécution comme un « risque réel, notamment, d’être poursuivi ou d’être soumis à des traitements ou à des peines inhumains ou dégradants ».[vi] Loin d’apporter une réponse fiable et certaine, la question est désormais de savoir ce qu’est un « risque réel » … Si la crainte d’être persécuté n’est pas censée être réservée aux personnes ayant déjà été persécutées, en pratique, seuls les récits choquants tout en restant crédibles, en mesure de réveiller les émotions du décideur et ainsi de susciter sa compassion, permettent de conclure à une « crainte avec raison ».

D’autre part, le droit d’asile est un droit catégoriel. Le statut de réfugié est destiné aux personnes s’estimant persécutées du fait de certains motifs précisément et exhaustivement définis par le texte. Le réfugié est en effet, celui qui est persécuté du fait « de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques » et non d’autres catégories qui auraient pu être envisagées.

Van Heuven Goedhart, le premier haut-commissaire des Nations Unies pour les réfugiés avait par exemple fait remarquer qu’il doutait du fait « qu’il existât des cas de persécutions commises en raison du sexe des victimes »[vii]. Que dire des femmes menacées d’excision ? Des personnes persécutées en raison de leur orientation sexuelle ?

Bien sûr, l’interprétation de ces catégories ont pu évoluer. Par exemple, l’OFPRA accorde actuellement quasiment systématiquement l’asile aux femmes menacées d’excision. De même, les dispositions du d) du paragraphe 1 de l’article 10 de la directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, éclaircissent les stipulations de la Convention de Genève et du Protocole de New York en ce qui concerne la notion de « groupe social » et nous apprend qu’« en fonction des conditions qui prévalent dans le pays d’origine, un groupe social peut être un groupe dont les membres ont pour caractéristique commune une orientation sexuelle.(…) ».

Il reste que ce droit catégoriel est lacunaire. Il n’embrasse que très partiellement la diversité des situations existantes et laisse le réfugié à la merci des interprétations au compte-gouttes et plus ou moins extensives de ces catégories.

Enfin, comme nous le verrons, le texte contient en lui-même, une contradiction qui tient au fait que le statut requiert une crainte et une persécution personnelle (Le texte s’adresse d’ailleurs à « toute personne… »), mais s’inscrit dans une logique collective suggérée par les catégories susmentionnées. C’est pourquoi, il est fréquent que le récit du demandeur soit tantôt jugé trop général et pas assez personnalisé, tantôt trop personnel et de l’ordre du privé, n’entrant ainsi pas dans le champ de la Convention de Genève. Cette contradiction est d’ailleurs aggravée par plusieurs obstacles culturels que nous aborderons dans un prochain article.

L’absence de sens inhérent. comment qualifier ? ARRETER UN SENS ?

Ce texte fournit une illustration parfaite de ce que les juristes, se réclamant du réalisme juridique dans sa version française tel que Michel Troper, ont consacré à travers une théorie réaliste de l’interprétation[viii].

Michel Troper souligne en effet, le rôle capital joué par l’interprétation dans l’activité juridique en affirmant que « le seul sens [d’un texte juridique] est celui qui se dégage de l’interprétation et l’on peut dire que, préalablement à l’interprétation, les textes n’ont encore aucun sens, mais sont seulement en attente de sens. ». Ainsi, l’interprétation n’est pas un acte de connaissance mais une opération de la volonté.

La théorie réaliste de l’interprétation affirme également que l’interprétation ne porte pas uniquement sur le texte (Il s’agirait de déterminer la majeure du syllogisme juridique par une analyse in abstracto des notions conférant à une personne la qualité de réfugié) mais également sur les faits (Il s’agit de la mineure du syllogisme).

L’analyse de la manière dont le juge administratif interprète et fonde son jugement, notamment dans l’arrêt Gomel nous est très utile pour comprendre le raisonnement du décideur d’asile au moment de prendre sa décision : « Aux termes de la loi, l’administration peut refuser un permis de construire si l’immeuble projeté est de nature à porter atteinte à une perspective monumentale. Pour apprécier si un refus est légal, le juge peut ou bien déterminer la signification de l’expression « perspective monumentale » ou bien rechercher si tel lieu possède ou non le caractère d’une perspective monumentale. S’il emprunte la deuxième voie, il n’aura pas en apparence interprété le texte mais seulement qualifié le fait. L’opération se présente comme une subsomption : dès lors qu’il existe une classe, il suffit de rechercher si un objet présente les critères d’appartenance à cette classe pour pouvoir l’y affecter. Mais en réalité, il n’y a un contentieux que parce qu’il n’existe pas de liste de critères d’appartenance à la classe, autrement dit pas de définition. »

Autrement dit, le juge administratif a uniquement suivi son intime conviction afin de déterminer si la construction en question portait effectivement atteinte à une perspective monumentale ou non. Il ne s’est pas appuyé sur une liste de critères préétablis permettant de déterminer rationnellement la notion de perspective monumentale.

En droit d’asile, ce mécanisme se matérialise par une rédaction stéréotypée des décisions qui donne l’impression que le décideur a bien suivi la méthode du syllogisme juridique : « Dès lors, les éléments soumis par M. X, qui ne fait valoir aucune crainte de persécution fondée sur l’un des motifs énumérés à l’article 1A2 de la Convention de Genève, ne permettent donc pas de tenir pour établis les faits énoncés et de conclure à l’existence d’atteintes graves à son encontre en cas de retour en Albanie. »[ix]

Le décideur qui est censé analyser les faits et dire le droit, se désintéresse du texte qui peine à produire du sens et se met à qualifier les faits selon ses propres critères, c’est-à-dire selon son propre « feeling ». Il ne se pose donc plus réellement la question suivante : Est-ce un vrai réfugié ? Mais cette question : Est-ce que ce demandeur m’a convaincu ?

LA PERSONNE DU DECIDEUR

Une enquête menée par Didier Fassin[x], anthropologue, sociologue et médecin français dans le cadre du mouvement Law and Society, a d’ailleurs permis de mettre en évidence le lien très marqué qui existe entre la prise de décision et la personne même du décideur. Une partie de son étude s’est intéressée particulièrement aux juges de la CNDA et est assez révélatrice. Trois grandes catégories de juges ont pu être identifiées.

Premièrement, les juges dits « bienveillants ». Ces juges attachent de l’importance au principe selon lequel le doute doit bénéficier au demandeur. (« Je prends du temps, j’essaie avant tout de comprendre, car c’est la vie des requérants qui est en jeu », président, juge administratif, 23 novembre 2009).

Deuxièmement, il existe des juges que l’on peut qualifier de « circonspects ». Ces derniers ont une approche méticuleuse, recherchent les détails des faits et d’éventuelles contradictions dans le récit ou au regard des éléments connus du pays d’origine. (« Je lis les dossiers, je fais des fiches, et la veille de l’audience je confronte ma fiche avec le rapport, mais j’accorde une importance capitale à l’audience », président, juge de l’ordre judiciaire, 23 juin 2010).

Troisièmement, les juges dits « intraitables ». Ce sont ceux dont le but est d’abord de démasquer le « faux » réfugié tel qu’évoqué en introduction de cet essai. Ils n’hésitent pas à mettre publiquement en difficulté les demandeurs en leur posant des questions déstabilisantes. (« Aujourd’hui, on a quatre affaires de Bangladais, tous disent la même chose. Vous voyez, c’est décevant. Des vrais persécutés, on n’en voit pas tous les jours. », président, juge administratif, 15 février 2010).

S’appuyant sur un échantillon de 114 dossiers traités par 11 juges durant l’année 2009, l’étude de Didier Fassin montre que la proportion de décisions d’accord ou de rejet pour le statut d’asile mais aussi pour la protection subsidiaire, est très différente selon les groupes précités. Concernant les premiers et derniers groupes que sont « les bienveillants » et les « intraitables », « le rapport est (…) du simple au quintuple, ce qui signifie qu’un demandeur d’asile a près de cinq fois plus de chances d’obtenir un statut de réfugié s’il passe devant un président « bienveillant » plutôt que devant son collègue « intraitable ».

Il est vrai que tous les domaines du droit connaissent ce problème. Des études israéliennes[xi] ont par exemple démontré la thèse avancée par Jérôme Franck au début du XXe siècle, selon laquelle la justice est le reflet de « ce que les juges ont mangé au petit-déjeuner ».

Cependant, ce qui est véritablement problématique est que le droit d’asile ne repose presque uniquement que sur la croyance du juge en la véracité des propos tenus par le demandeur. Plus encore, ce qui est déterminant dans la prise de décision, est la sincérité que le juge a le sentiment de déceler ou non chez le demandeur qu’il a en face de lui. Cette situation fait que les décisions reposent souvent sur des critères très arbitraires.

Ainsi, « dans l’épreuve de vérité qui se joue, un déplacement se produit donc, de l’objet (les faits), vers le sujet (le requérant). Plus la méfiance est manifeste à l’encontre des données présentées, et plus la confiance que l’on est prêt à donner – ou retirer – au demandeur devient crucial pour l’évaluation. » Ainsi, la posture du demandeur, la qualité de son expression orale, sa tenue etc. peuvent également être des éléments fondant la décision du juge. Un demandeur d’asile s’exprimant dans un excellent niveau de français, aura ainsi plus de chances d’attirer la sympathie du juge.

Le personnage d’Abdul Yassine, réfugié irakien dans le film « Le Temps des Egarés » réalisé par Virginie Sauveur en 2017 est une bonne illustration. Son récit n’emporte pas du tout la conviction de l’officier de protection. En tant qu’intellectuel, passionné de littérature, sa perception particulière de son périple semble romancée et donc peu crédible : « Nous avons marché trois ou quatre nuits dans la montagne. Durant la dernière nuit, le guide nous a montré des lumières dans la vallée. Il a dit : « vous serez arrivés au lever du jour ». Mais soudain, des coups de feu ont retenti. Il y avait deux femmes à côté de moi, une à droite, une à gauche. Elles se sont écroulées. Personne n’a eu le temps de crier, même pas les enfants. Moi, je me suis mis à courir, courir dans la nuit, je ne me suis pas arrêté. Et quand le soleil s’est enfin levé, j’étais en Turquie. ». C’est finalement son image d’intellectuel irakien, passionné de littérature française, admiratif des Lumières et s’exprimant dans un français parfait qui lui permettra d’acquérir le statut de réfugié.

CONCLUSION

Le droit d’asile tel que conçu en France et plus largement dans les Etats-nations européens, repose sur l’individu dont la qualité de réfugié est mise au grand jour grâce à l’office du décideur d’asile chargé de confirmer l’adéquation entre le profil de l’individu concerné et la conception européenne de la notion de réfugié.

Cependant, le texte de la Convention de Genève définissant le réfugié n’est pas un texte clair. Il est soumis aux interprétations diverses que l’on peut donner des notions qu’il renferme. Pour son office, le décideur s’intéresse donc a priori aux faits allégués par le demandeur. Toutefois, ces derniers ne pouvant que très rarement être prouvés, le décideur s’appuie plutôt sur le récit du requérant au regard de l’idée qu’il se fait de sa crédibilité, sa vraisemblance, puis finalement, à l’impression que la personne du demandeur lui renvoie.

Ainsi, un glissement s’opère du texte juridique vers les faits pour finalement ne s’intéresser qu’à la personnalité du demandeur. L’impossibilité de rapporter la preuve et le peu de moyens mobilisés ou mobilisables afin de mener l’instruction, expliquent cette prépondérance de l’intime conviction dans la prise de décision.

BIBLIOGRAPHIE : Ouvrages principaux

FASSIN, D., & KOBELINSKY, C. (2012). Comment on juge l’asile. L’institution comme agent moral. Revue française de sociologie, 53, 657-688.
TROPER, M. (2006). Une théorie réaliste de l’interprétation, Revista Opiniao Juridica. 301-318.
VALLUY, J. (2004). La fiction juridique de l’asile. Plein droit, la revue du GISTI, sur Cairn.info, 63, 17-22.
HERLIHY, J., JOBSON, L., TURNER, S. (2012). Just Tell Us What Happened to You: Autobiographical Memory and Seeking Asylum, Applied Cognitive Psychology, 661-676.

[i] LEGOUX, L. La remise en cause du droit d’asile en France, Lassailly-Jacob V. (ed.), Marchal Jean-Yves (ed.), Quesnel André (ed.). Déplacés et réfugiés : la mobilité sous contrainte, 1999.

[ii] FASSIN, D. Comment on juge l’asile – L’institution comme agent moral, Revue française de sociologie, Cairn.info, 2012.

En 1973, le taux de reconnaissance du statut de réfugié par l’OFPRA était de 85,8%. En 2010, il est de 13,5%. En 1973, le taux d’annulation de décision de rejet de l’OFPRA par la CNDA était de 50%. En 2010, il est de 13,5%.

Aujourd’hui encore, la loi Asile et Immigration (de son nom officiel “loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie”) publiée au Journal Officielle le 10 septembre 2018, rend le droit d’asile moins accessible notamment sur le plan procédural.

Sur ce point, voir l’interview de l’avocat et maître de conférences à la Clinique Migrations de l’Ecole de droit de Sciences Po Christophe Pouly, intitulé “Un droit d’asile effectif ?” et publié dans la Rubrique “Chronique Immigration” de la Revue des Juristes de Sciences Po.

[iii] CALABRESI, G., & BOBBITT, N. (1978). Tragic Choices. New York, NY: W. W. Norton & Company, 1978.

[iv] DURRAND, P-N. Officiers du droit d’asile, EKLA Production, 2017.

[v] Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié au regard de la Convention de Genève de 1951 et du Protocole de 1967 relatifs au statut des réfugiés, Haut-Commissariat aux réfugiés (HCR).

[vi] CJUE, arrêt du 5 septembre 2012, Y et Z c. Bundesrepublik Deutschland, point 72.

[vii] SPIJKERBOER, T. Gender and Refugee Status, Aldershot: Ashgate, 2000.

[viii] TROPER, M. Une théorie réaliste de l’interprétation, Revista Opiniao Juridica, 2006.

[ix] Décision du directeur général de l’OFPRA rejetant une demande d’asile en date du 28 avril 2017.

[x] FASSIN, D. Comment on juge l’asile – L’institution comme agent moral, Revue française de sociologie, Cairn.info, 2012.

[xi] Sur ce point voir: Des juges sous influence, Les Cahiers de la justice, Dalloz, 2016.